Предметом фьючерсной сделки является фьючерсный контракт - документ, определяющий права и обязанности на получение или передачу имущества (включая деньги, валютные ценности и ЦБ) или информации с указанием порядка такого получения или передачи. При этом он не является ценной бумагой). Фьючерсный контракт не может быть просто аннулирован, или, согласно биржевой терминологии, ликвидирован. Если он заключен, то может быть ликвидирован либо путем заключения противоположной сделки с равным количеством товара, либо поставкой обусловленного товара в срок, предусмотренный контрактом.

Правила торговли по фьючерсным контрактам открывают возможности: за продавцом сохраняется право выбора - доставить продукцию или откупить срочный контракт до наступления срока поставки товара; покупатель - принять товар или перепродавать срочный контракт до наступления срока поставки.

Основными признаками фьючерсной торговли служат:

фиктивный характер сделок, при котором купля-продажа совершается, но обмен товаров практически полностью отсутствует. Целью сделок является не потребительная, а меновая стоимость товара;

преимущественно косвенная связь с рынком реального товара (через хеджирование, а не через поставку товара);

полная унификация потребительной стоимости товара, представителем которого потенциально служит биржевой контракт, непосредственно приравниваемый к деньгам и обмениваемый на них в любой момент. (В случае поставки по фьючерсному контракту продавец имеет право поставить товар любого качества и происхождения в рамках, установленных правилами биржи);

полная унификация условий в отношении количества разрешенного к поставке товара, места и сроков поставки;

обезличенность сделок и заменимость контрагентов по ним, так как они заключаются не между конкретными продавцом и покупателем, а между ними или даже между их брокерами и расчетной палатой - специальной организацией при бирже, которая берет на себя роль гаранта выполнения обязательств сторон при покупке или продаже ими биржевых контрактов. При этом сама биржа не выступает в качестве одной из сторон в контракте или на стороне одного из партнеров. Клеванский В. Фьючерсные контракты: механизм проведения торгов. Экономика и жизнь, 1994, №27, с.7.

Предметом фьючерсной сделки является фьючерсный контракт - документ, определяющий права и обязанности на получение или передачу имущества (включая деньги, валютные ценности и ЦБ) или информации с указанием порядка такого получения или передачи. При этом он не является ценной бумагой

Во фьючерсных операциях сохранена полная свобода сторон только в отношении цены, а ограниченная - в отношении выбора срока поставки товара. Все остальные условия строго регламентированы и не зависят от воли участвующих в сделке сторон. В связи с этим фьючерсную биржу иногда называют «рынком цен» (т. е. меновых стоимостей) в отличие от рынков товаров (совокупности и единства потребительных и меновых стоимостей), где покупатель и продавец могут согласовать между собой практически любые условия контракта. А эволюцию от сделок с реальными товарами к сделкам с фиктивными сравнивают с прогрессом от обращения денег с реальной стоимостью к бумажноденежному обращению.

Среди преимуществ, которые представляют фьючерсные контракты, можно выделить:

• 1) улучшение планирования;
• 2) выгода;
• 3) надежность;
• 4) конфиденциальность;
• 5) быстрота;
• 6) гибкость;
• 7) ликвидность;

возможность арбитража.

1. Улучшение планирования.

Рассмотрим на примере страны, производящей продукт на экспорт. Скажем, какао. Как она будет планировать свою стратегию сбыта? Она может:

• а) находить покупателя каждый месяц или каждый квартал, когда продукт готов;
• б) продавать все количество продукта первому покупателю, который объявляется, по цене, которую он предложит;
• в) обратиться к «фьючерсным» рынкам, воспользовавшись предоставляемым биржей механизмом фиксированной цены, а продать свой продукт в наиболее удобное время наилучшему покупателю.

Простота и привлекательность фьючерсных контрактов состоит еще в том, что производитель какао, вступая в такую торговлю и ограждая себя от риска принести убытки на своем продукте, дает возможность производителю шоколада приобрести это какао, с доставкой в будущем и, таким образом, застраховать себя от перебоев в снабжении сырьем.

2. Выгода.

Любая торговая операция требует наличия торговых партнеров. Но далеко не всегда легко найти в нужный момент подходящего покупателя и продавца.

«Фьючерсные» рынки позволяют избежать подобной неприятной ситуации и совершать покупку и продажу без конкретно названного партнера. Более того, «фьючерсные» рынки позволяют получить или уплатить наилучшую цену на данный момент. При наличии фьючерсного контракта и продавец, и покупатель имеют в запасе время, чтобы купить или продать товар в будущем с наилучшей выгодой для себя, не связывая себя с определенным партнером.

3. Надежность.

Большинство бирж имеют расчетные палаты, через которые продавцами и покупателями производятся все расчетные операции. Это очень важный момент, хотя биржа и не является прямым участником торговой операции, она фиксирует и подтверждает всякую куплю и продажу.

Когда на бирже производится купля-продажа какого-то товара, расчетная палата имеет от продавца и покупателя соответствующее обеспечение этой сделки. Контракт, реализуемый через посредство расчетной палаты, во многих отношениях надежнее контракта с любым конкретным партнером, включая государственные агентства.

4. Конфиденциальность.

Еще одна важная черта «фьючерсных» рынков - анонимность, если она желательна для продавца или покупателя.

Для многих крупнейших производителей и покупателей, чьи продажи и закупки оказывают мощное влияние на мировой рынок, возможность продать или купить товар конфиденциально имеет очень важное значение. В таких случаях биржевые контракты незаменимы.

5. Быстрота.

Большинство бирж, особенно имеющих дело с товарами широкого потребления, может позволить быструю реализацию контрактов и товаров без изменения цен. Благодаря этому торговля совершается очень быстро.

Как это происходит? Например, кто-то хочет купить 10000т сахара. Он может это сделать, купив 200 фьючерсных контрактов по 50т на один контракт. Такая сделка может быть совершена за несколько минут. Далее, все 200 контрактов гарантированы, и теперь у покупателя есть время для переговоров на предоставление более выгодных условий.

6. Гибкость.

Во фьючерсных контрактах заложен колоссальный потенциал, осуществлять с их помощью бесчисленное множество вариантов операций. Ведь и продавец, и покупатель имеют возможность, как поставить (принять) реальный товар, так и перепродать биржевой контракт до наступления срока поставки, что открывает перспективы широкой и многообразной вариантности.

7. Ликвидность.

Говоря в общем, «фьючерсные» рынки имеют огромный потенциал для множества операций, связанных с быстрым «переливом» капитала и товаров, то есть ликвидностью. Одним из показателей ликвидности является общий объем торговли на биржах. Объем торговли на фьючерсных биржах только с товарами превышает 2.5 трлн. долл.

8. Возможность арбитражных операций.

Благодаря гибкости рынка и точно определенных стандартов этих контрактов, открываются широкие возможности. Они позволяют вести дела производителям, покупателям, биржевым дельцам с необходимой гибкостью операций и маневренностью политики фирм в изменяющихся рыночных условиях. Алексеев Ю.И. Рынок ценных бумаг. Москва, 1992 г. С.-128-130

Для максимального ускорения заключения срочных сделок, облегчения ликвидации контрактов и упрощения расчетов по ним существуют полностью стандартизированные формы фьючерсных контрактом. Каждый фьючерсный контракт содержит установленное правилами биржи количество товара

При заключении фьючерсного контракта согласовываются только два основных условия: цена и позиция (срок поставки). Все другие условия стандартны и определяются биржевыми правилами (кроме контрактов на цветные металлы, где указывается также и количество товара - чаще всего 100 т).

Срок поставки по фьючерсному контракту устанавливается определением длительности позиции. Все фьючерсные контракты в отличие от контрактов на реальный товар в обязательном порядке должны быть немедленно зарегистрированы в расчетной палате, имеющейся при каждой бирже. После регистрации фьючерсного контракта члены биржи - продавец и покупатель - больше не выступают в отношении друг друга как стороны, подписавшие контракт. Они имеют дело только с расчетной палатой биржи. Каждая сторона может в одностороннем порядке в любой момент ликвидировать фьючерсный контракт путем заключения офсетной сделки на такое же количество товара. Ликвидация фьючерсного контракта предполагает уплату расчетной палате либо получение от нес разницы между ценой контракта в день его заключения и текущей ценой.

После заключения фьючерсного контракта и его регистрации в расчетной палате продавец и покупатель взаимодействуют лишь с расчетной палатой. При этом каждый из них имеет право до наступления срока поставки в любой день ликвидировать данный контракт в одностороннем порядке путем заключения офсетной сделки. Товар оплачивается по его рыночной цене на момент ликвидации сделки. Если продавец имеет намерение поставить реальный товар, то он обязан не позднее 5-7-дневного срока до наступления момента поставки предупредить об этом расчетную палату, направив ей извещение, называемое «нотис» в США, «тендер» - в Великобритании. Расчетная палата извещает об этом покупателя, который (если он того желает) получает варрант на товар. Последний оплачивается чеком, траттой или срочным переводом.

Стремление продавца и покупателя получить прибыль определяет тактику поведения и характер действий участников биржевой игры. Продавец принимает всевозможные усилия для понижения цены контракта к ликвидационному сроку. Для этого он выбрасывает на продажу большое число контрактов, которое превышает сложившийся спрос и тем самым сбивает цены. Продавцы, играющие на понижение, называются в биржевой терминологии «медведями» (bear - медведь; спекулянт, играющий на понижение; to bear the market - играть на рынке на понижение).

Фьючерсный контракт не может быть просто аннулирован, или, согласно биржевой терминологии, ликвидирован. Если он заключен, то может быть ликвидирован либо путем заключения противоположной сделки с равным количеством товара, либо поставкой обусловленного товара в срок, предусмотренный контрактом. В подавляющем большинстве случаев имеет место компенсация и лишь по 1-3% контрактов поставляются физические товары. Поставка товаров на фьючерсных биржах разрешена в определенные месяцы, называемые позициями. Если фьючерсный контракт не был ликвидирован до истечения его срока путем заключения офсетного контракта, то продавец может поставить реальный товар, а покупатель принять его на условиях, определяемых правилами данной биржи. В этом случае продавец должен не позднее, чем за 5 биржевых дней до наступления срочной позиции послать через брокера в расчетную палату биржи извещение (называемое в США "нотис", в Англии - "тендер") о своем желании сдать реальный товар. На следующий день Расчётная палата выбирает покупателя, который раньше всех купил контракт, и направляет ему через его брокера извещение о поставе, одновременно информируют брокера продавца, кому предназначается товар. Покупатель, пожелавший принять реальный товар по контракту, получает складское свидетельство против чека, выписанного в пользу продавца. Поставкой реального товара завершается ограниченное число фьючерсных сделок (менее 2%). Галанова В., Рынок ценных бумаг.- М.: Финансы и статистика, 1998.-С.22-23

Одной из целей, преследуемых участниками сделок, при заключении сделок на бирже является страхование от возможного изменения цен (хеджирование).

Такие операции проводятся как с реальным товаром, так и с фьючерсными контрактами, но при спекулятивных операциях с фьючерсными контрактами между продавцом и покупателем не производится непосредственно никаких расчетов. Как уже отмечалось, для каждого из них противоположной стороной сделки является расчетная палата биржи. Она выплачивает выигравшей стороне и соответственно получает от проигравшей стороны разницу между стоимостью контракта в день его заключения и стоимостью контракта к моменту исполнения. Фьючерсная сделка может быть ликвидирована (не обязательно по окончании срока контракта, а в любой момент) путем уплаты разницы между продажной ценой контракта и текущей ценой в момент его ликвидации. Это называется выкупом ранее проданных или продажей ранее купленных контрактов.. Чалдаев К.М., риски на рынке ценных бумаг, журнал Финансовый бизнес, № 1, 1998 г., с. 60-62 Спекулянтов, которые играют на срочной бирже на повышении цен, называют "быки", а спекулянтов, которые играют на понижении, - "медведи".

Фьючерсные сделки обычно используются для страхования-хеджирования от возможных потерь в случае изменения рыночных цен при заключении сделок на реальный товар. К хеджированию прибегают также фирмы, покупающие или продающие товары на срок на бирже реального товара или вне биржи. Операции хеджирования состоят в том, что фирма, продавая реальный товар на бирже или вне ее с поставкой в будущем, принимая во внимание существующий в момент заключения сделки уровень цен, одновременно совершает на срочной бирже обратную операцию, то есть покупает фьючерсные контракты на тот же срок и на то же количество товара. Фирма, покупающая реальный товар с поставкой в будущем, одновременно продает на бирже фьючерсные контракты. После сдачи или соответственно приемки товара по сделке с реальным товаром осуществляется продажа или выкуп фьючерсных контрактов. Таким образом, фьючерсные сделки страхуют сделки на покупку реального товара от возможных убытков в связи с изменением цен на рынке на этот товар. Принцип страхования здесь построен на том, что если в сделке одна сторона теряет как продавец реального товара, то она выигрывает как покупатель фьючерсов на то же количество товара, и наоборот. Поэтому покупатель реального товара осуществляет хеджирование продажей, а продавец реального товара - хеджирование покупкой.

Например, торговец-перепродавец (посредник, дилер, агент) покупает большие количества сезонного товара (зерно, какао-бобы, каучук и пр.) в определенный, обычно сравнительно короткий срок для того, чтобы затем обеспечить полную и своевременную поставку товара по заказам своих потребителей. Не прибегая к хеджированию, он может понести убытки при последующем возможном снижении цен на его товары, находящиеся на складе. Чтобы избежать этого или свести риск до минимума, он одновременно с закупкой реального товара (безразлично. на бирже или непосредственно в производящих странах) производит хеджирование продажей, то есть заключает на бирже сделку на продажу фьючерсных контрактов, предусматривающих поставку такого же количества товара. Когда торговец перепродает свой товар потребителю, предположим, по более низкой цене, чем он купил, он терпит убыток по сделке с реальным товаром. Но он одновременно выкупает ранее проданные фьючерсные контракты по более низкой цене, в результате чего получает прибыль. К хеджированию продажей прибегают часто и непосредственные потребители биржевых товаров (какао-бобов, каучука и др.) в тех случаях, когда они покупают эти товары на срок.

Хеджирование покупкой ("длинное" хеджирование) - это покупка фьючерсных контрактов с целью страхования цен на продажу равного количества реального товара, которым торговец не владеет, с поставкой в будущем. Цель этой операции состоит в том, чтобы избежать любых возможных потерь, которые могут возникнуть в результате повышения цен на товар, уже проданный по зафиксированной цене, но еще не закупленный ("не покрытый"). Герчикова И. "Международные товарные биржи" - Вопросы экономики - 1991 - N7. С.-18

В статье старшего ревизора Контрольно-ревизионного управления ГУ МВД России по г. Москве Р.Х. Айнетдинова рассматривается проблема юридической сущности фьючерсных сделок. Автор анализирует нормативные и доктринальные дефиниции этого сложнейшего финансового инструмента, разбирает большое количество мнений цивилистов и экономистов, касающихся тех или иных аспектов фьючерса. Особое внимание в исследовании уделено определению предмета фьючерсных сделок, подробному изучению их экономической природы, целей и правил заключения.

В условиях мирового экономического кризиса любые вопросы, касающиеся финансовых инструментов, в той или иной мере способных оказать положительное влияние на экономическую ситуацию, вызывают повышенный интерес. К их числу безусловно относятся фьючерсы, развитый рынок которых является показателем ведущих мировых держав. В России данный рынок находится лишь в процессе становления. Для ускорения данного процесса требуется адекватное законодательное регулирование, а его разработка невозможна без определения правовой природы фьючерсных сделок.

Очень часто фьючерсы относят к производным ценным бумагам <1>. Предлагаем разобраться, насколько обоснованно такое мнение.

<1> Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учеб. пособие: В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. Т. II. С. 489 - 497; Сухоручкин П.А. Опцион как производная ценная бумага // Право и экономика. 1998. N 5. С. 14; Толчинский М.А. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 121.

Для начала исследуем имеющиеся нормативные определения фьючерса. До недавнего времени Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 (в ред. от 19 июля 2011 г.) "О товарных биржах и биржевой торговле" <2> (далее - Закон о товарных биржах) в статье 8 закреплял, что фьючерсной называется сделка, связанная со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. После внесения изменений, предусмотренных Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <3>, статья 8 Закона о товарных биржах полностью изменила свое содержание. В ней больше не перечисляются виды сделок, которые могут совершаться в ходе биржевых торгов; теперь в пункте 1 этой статьи всего лишь указывается: "...в ходе биржевых торгов, организуемых товарной биржей, могут совершаться сделки купли-продажи биржевого товара, базисным активом которых является биржевой товар".

<2> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961; СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4596.
<3> СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5731.

Попытку внести ясность в неоднозначное определение, сформулированное в изначальной редакции Закона о товарных биржах, предприняла Комиссия по товарным биржам Государственного комитета РФ по антимонопольной политике. В письме от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" <4> (далее - Письмо о биржевых сделках) она поясняет: предметом фьючерсной сделки являются стандартные (фьючерсные) контракты, представляющие собой документы, определяющие права и обязанности на получение (передачу) имущества (в том числе денег, валютных ценностей и ценных бумаг) или информации с указание порядка такого получения (передачи). В письме особо подчеркивается: фьючерсные контракты не являются ценными бумагами.

<4> Финансовая газета. 1996. N 33.

Таким образом, фьючерсная сделка и фьючерсный контракт - разные понятия: первая связана с передачей прав и обязанностей в отношении второго. Получается, что фьючерсная сделка есть договор купли-продажи фьючерсного контракта. Последний же, исходя из определения и несмотря на прямое указание (обусловленное, как нам кажется, не сущностью фьючерсного контракта в том виде, в каком его понимают разработчики Письма о биржевых сделках, а тем, что в российском законодательстве отсутствует норма, относящая фьючерсный контракт к ценным бумагам, т.е. формальной стороной вопроса), что фьючерсный контракт не является ценной бумагой, очень ее напоминает. Разумеется, если не обращать внимания на возможность определения прав и обязанностей на получение (передачу) информации. Эта часть дефиниции явно не соответствует действительности. Нам неизвестна ни одна разновидность фьючерса, чьим объектом могла бы быть информация.

По нашему мнению, во многом благодаря концепции, закрепленной в Законе о товарных биржах и Письме о биржевых сделках, фьючерсный контракт многими авторами считается ценной бумагой. Аналогичного мнения придерживаются разработчики Методических рекомендаций по оценке эффективности инвестиционных проектов, утвержденных Министерством экономики РФ, Министерством финансов РФ, Государственным комитетом РФ по строительной, архитектурной и жилищной политике 21 июня 1999 г. N ВК 477 <5>. В абзаце 4 п. 2.6 и абзаце 2 п. 5.2 разд. 4.5 приложения 4 к названному документу фьючерс напрямую причисляется к ценным бумагам. В абзаце 3 п. 5.2 этого раздела указывается: фьючерс позволяет зафиксировать условия сделки до ее исполнения в будущем и каждая из сторон такой сделки может передать свои обязательства любому агенту рынка, согласному на это.

<5> Интернет-версия системы КонсультантПлюс. URL: http:// base.consultant.ru/ cons/ cgi/ online.cgi?req= doc;base= LAW;n= 28224;div= LAW;mb= LAW;opt= 1;ts= 7F091A1B40C1A09973E1D05DA7FE91A7.

Однако предлагаем рассмотреть и другие нормативные правовые акты, содержащие упоминания о фьючерсе. Так, согласно пункту 1.2 утратившего силу Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг, утвержденных Постановлением ФКЦБ России от 14 августа 1998 г. N 33 <6>, фьючерс является одним из видов срочной сделки, договором купли-продажи базового актива (или договором на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива), предусматривающим исполнение обязательств в установленную дату в будущем. Условия такого договора должны определяться Спецификацией организатора торговли.

<6> Вестник ФКЦБ России. 1998. N 7. Документ отменен Постановлением ФКЦБ России от 17 апреля 2002 г. N 9/пс // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4.

Указанное Положение недвусмысленным образом закрепляло договорную природу фьючерса. При этом в отличие от Закона о товарных биржах и Письма о биржевых сделках оно не устанавливает некоторую двоякость данного финансового инструмента, проявляющуюся в наличии как фьючерсной сделки, так и некоего документа, очень напоминающего ценную бумагу - фьючерсного контракта. Рассматриваемый нормативный правовой акт четко определяет: фьючерс суть договор, и не дает никаких оснований предполагать существование фьючерса в еще каких-либо ипостасях, в частности в качестве ценной бумаги.

Сходную позицию занимают разработчики Положения о видах производных финансовых инструментов, утвержденных Приказом ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н <7>, по сути заменившего отмененное Положение об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг. Согласно пункту 6 этого документа фьючерсным договором (контрактом) является договор, заключаемый на биржевых торгах и предусматривающий обязанность сторон периодически выплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен и (или) значений базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом. Здесь речь идет о расчетном фьючерсе, на это указывает и пункт 8 рассматриваемого Положения. О поставочном же виде исследуемого финансового инструмента говорится в пункте 7: фьючерсный договор может предусматривать обязанность одной его стороны передать другой стороне базисный актив. Передача последнего может происходить путем заключения договоров купли-продажи или поставки базисного актива. Заключаться такие договоры могут как самими сторонами фьючерсной сделки, так и лицами, в чьих интересах была заключена фьючерсная сделка. Еще одна разновидность фьючерсного договора, упомянутая в Положении и закрепляющая обязанность сторон заключить договор, также являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив, может быть поставочной (если названный производный инструмент предусматривает обязанность передать, купить (продать) или поставить базисный актив), так и расчетной (соответственно, если обязанность передать, купить (продать) или поставить базисный актив в инструменте отсутствует). Справедливости ради следует отметить: рассматриваемые определения (как, впрочем, и многие другие, содержащиеся в Положении о видах производных финансовых инструментов) являются крайне запутанными, что, к сожалению, вряд ли будет способствовать единообразному толкованию, а соответственно, и правоприменению норм Положения.

<7> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. N 17.

Таким образом, конструкция фьючерса в Положении о видах производных финансовых инструментов рассматривается исключительно в договорном контексте, и это явно выбивает почву из-под ног авторов, относящих фьючерс к ценным бумагам. Однако не будем торопиться с выводами, а попробуем более тщательно разобраться в правовой сущности этого одного из сложнейших инструментов современного рынка.

Для начала попытаемся уяснить экономическую сторону фьючерса. Чаще всего в экономической литературе можно встретить такое определение фьючерса: стандартный биржевой контракт (обязательство) на покупку или продажу биржевого актива через определенный срок в будущем по заранее установленной при его заключении цене <8>.

<8> Анесянц С.А. Основы функционирования рынка ценных бумаг: Учеб. пособие. М., 2004. С. 100; Биржевое дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 2003. С. 166; Рынок ценных бумаг: Учеб. пособие / Под ред. Е.Ф. Жукова. М., 2004. С. 37, 38.

Одной из главных особенностей фьючерса считается его полная стандартизация, т.е. все параметры фьючерсного контракта, кроме цены, заранее известны участникам торгов и не зависят от их воли. Характеристики фьючерсного контракта разрабатываются биржей до начала торгов и регистрируются в ФСФР России. Документ, содержащий такие характеристики, называется спецификацией. Например , Спецификация поставочного фьючерса на обыкновенные акции Сбербанка России ОАО, утвержденных Советом директоров ЗАО "ФБ ММВБ" 22 января 2010 г. <9>, в соответствии с пунктом 4.2 Положения о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденных Приказом ФСФР России от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н <10> (в ред. от 21 января 2011 г.), включает следующие условия:

<9> Сайт ЗАО "ММВБ". URL: http://www.micex.ru/markets/futures/stock_derivatives/documents/563.
<10> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 43.

• наименование и правила формирования кода фьючерса;
• вид фьючерса;
• базисный актив;
• количество акций в лоте по одному фьючерсу;
• порядок определения первого и последнего дней торгов, на которых может быть заключен фьючерс;
• срок исполнения;
• способ исполнения;
• округление цены фьючерса;
• минимальное изменение цены и ее стоимостная оценка;
• порядок определения расчетной (котировальной) цены;
• порядок определения депозитной, поставочной и вариационной марж;
• лимит изменения цены;
• лимиты на долю рынка;
• условия поставки и оплаты поставки базисного актива;
• основания и порядок прекращения обязательств;
• ответственность за неисполнение обязательств по фьючерсу;
• последствия внесения изменений и дополнений в Спецификацию, а также порядок вступления в силу соответствующих изменений и дополнений.

Фьючерсы заключаются только в процессе биржевой торговли. Гарантом исполнения фьючерсного контракта является расчетно-клиринговая палата, обслуживающая биржу (часто являющаяся ее структурным подразделением), где ведется торговля этим контрактом.

Как правило, целью участников фьючерсной торговли является не приобретение биржевого товара, а игра на разнице цен. Заключение фьючерсного контракта на условиях его покупателя называется покупкой фьючерса, а на условиях продавца - его продажей. Принятие продавцом и покупателем обязательств по фьючерсу называется открытием позиции. Прекращение обязательства по данному фьючерсу путем заключения обратной (офсетной) сделки с аналогичным контрактом называется закрытием позиции.

Приобретая фьючерс, покупатель предполагает продать его по более высокой цене, а продавец надеется на покупку аналогичного контракта в будущем, но по более низкой цене. Однако если участник фьючерсного контракта хочет осуществить или принять поставку, он не закрывает свою позицию до дня поставки. В таком случае расчетно-клиринговая палата уведомляет его, кому он должен поставить или от кого принять базисный актив. В мировой практике только порядка 3 - 5% всех заключаемых фьючерсов оканчиваются поставкой, остальные ликвидируются обратными сделками <11>. Существуют фьючерсы, изначально предусматривающие не поставку базисного актива, а только взаиморасчеты между участниками в денежной форме (расчетные фьючерсы).

<11> Галанов В.А. Производные финансовые инструменты срочного рынка: фьючерсы, опционы, свопы: Учебник. М., 2002. С. 95.

Фьючерсные сделки могут использоваться и с целью хеджирования, т.е. страхования риска потерь от повышения цены на биржевой товар (что нежелательно для покупателя фьючерса) или ее понижения (что невыгодно для продавца). Изначально фьючерс был изобретен именно с целью хеджирования.

Ко всему вышесказанному считаем необходимым добавить: при открытии позиции обладатель фьючерса уплачивает первоначальную маржу (или взнос), равняющуюся нескольким процентам от стоимости фьючерсного контракта, являющуюся некоторой гарантией платежеспособности продавца или покупателя фьючерса. Указанная маржа учитывается при закрытии позиции. Если же позиция переходит на следующий день, по ней рассчитывается переменная маржа как разница между рыночными ценами купленного (проданного) фьючерса на данный и предыдущий дни. В случае роста цен указанную разницу уплачивают продавцы, а получают покупатели; при падении цен - наоборот.

Считаем целесообразным затронуть и техническую сторону фьючерсной сделки. Так, для ее заключения необходимо наличие двух самостоятельных заявок. Один участник биржевых торгов направляет заявку на покупку фьючерсного контракта, а другой - на продажу аналогичного контракта по указанной в заявке цене.

В соответствии со статьей 09.03 Правил секции срочного рынка ММВБ, утвержденных Советом директоров ЗАО ММВБ 28 июня 2011 г. <12>, для принятия биржей заявки в ней должны содержаться следующие параметры:

<12> Сайт ЗАО "ММВБ". URL: http://www.micex.ru/markets/futures/section/documents/558.

• направленность заявки (на покупку или продажу);
• ее тип (рыночная (заявка, которая выражает предложение купить или продать определенное количество срочных контрактов определенной серии по лучшей цене; лучшей ценой для заявок на покупку (продажу) является минимальная (максимальная) цена среди цен активных заявок на продажу (покупку) срочных контрактов данной серии) или лимитированная (заявка на покупку (продажу) выражает предложение купить (продать) указанное количество срочных контрактов указанной серии по цене не большей (меньшей), чем указанная в данной заявке));
• объем заявки;
• серия срочных контрактов;
• условия исполнения заявки;
• принадлежность заявки (под принадлежностью понимается указание в заявке номера позиционного счета, на котором должны учитываться позиции, открываемые при ее исполнении).

Все поданные трейдером (участником торгов) заявки регистрируются клиринговой палатой в торговой системе с указанием времени их регистрации. Для заключения фьючерсной сделки используется заявка, зарегистрированная раньше других. Как правило, приоритетному исполнению подлежит заявка на продажу с наименьшей ценой товара, а на покупку - с наибольшей. В случае расхождения заявок по объему контрактов встречная заявка может покрыть только часть объема заявки, тогда для превышающего объема ведется поиск другой заявки.

Таким образом, при совпадении встречных заявок происходит заключение фьючерсной сделки, регистрируемой в реестре совершенных сделок. С этого момента появляются права и обязанности сторон, которые не могут быть изменены в одностороннем порядке.

Очертив экономическую сущность фьючерса, вернемся к его юридической стороне. Одной из центральных проблем правового регулирования фьючерсного контракта является определение предмета этого производного финансового инструмента. На наш взгляд, ответ на этот вопрос приблизит нас к решению задачи определения правовой природы фьючерса. Обратимся к обозначенной проблеме.

Итак, по мнению некоторых авторов, фьючерсы (в том числе поставочные) не предусматривают обязательство сторон поставить или принять реальный товар (в срок, обусловленный контрактом), а предполагают лишь куплю-продажу прав на товар. Другими словами, фьючерс видится как купля-продажа условий, на которых должно произойти заключение будущих контрактов. Например , Д.В. Сидоров предлагает следующее определение фьючерса: "Фьючерсный договор - это двустороннее соглашение участников биржевых торгов, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать другой стороне (покупателю) права и обязанности в отношении будущих контрактов на поставку биржевого товара, а другая сторона (покупатель) обязуется уплатить установленную в договоре цену к определенному сроку" <13>.

<13> Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок // Финансовое право. 2005. N 6. С. 13.

Интересную и достаточно последовательную (хотя, безусловно, не бесспорную) позицию по рассматриваемому вопросу занимают В.С. Белых и С.И. Виниченко. Названные авторы выделяют две стадии фьючерсной сделки. На первой стадии продавец фьючерса принимает обязательство передать товар и получает право требовать оплату, тогда как у приобретателя фьючерса возникает обязательство оплатить приобретенный товар по истечении установленного срока по согласованной на момент совершения сделки цене и, соответственно, он имеет право требовать передачи ему товара. На второй стадии совершается обратная сделка или сделка по закрытию позиции. То есть, заключив фьючерсный договор, контрагенты могут прекратить возникшие у них права и обязанности, совершая идентичные фьючерсные сделки, но при условии приобретения прав и обязанностей встречной направленности. Указанные авторы особо подчеркивают: вторая (обратная) сделка по своему содержанию ничем не отличается от первой, меняется лишь положение участника торговли, поэтому обе рассматриваемые сделки должны квалифицироваться одинаково.

Размышляя о предмете фьючерса, В.С. Белых и С.И. Виниченко приходят к выводу, что им является стандартный контракт. "При совершении фьючерсной сделки, - пишут ученые, - одна сторона становится владельцем стандартного контракта на продажу биржевого товара, а другая - приобретает контракт на покупку такого же товара" <14>. Авторы уточняют: если владелец стандартного контракта на продажу совершит обратную фьючерсную сделку и станет обладателем идентичного стандартного контракта, но на покупку биржевого товара, произойдет "погашение взаимонаправленных прав и обязанностей участника биржевой торговли по покупке и продаже соответствующего товара", итогом чего станет зачисление или списание положительной или, соответственно, отрицательной курсовой разницы.

<14> Белых В.С., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2002. С. 143.

Подводя некоторый итог своим научным изысканиям, ученые указывают: стандартный фьючерсный контракт не является не то что производной, а даже обычной ценной бумагой. Авторы относят его к "квазиценным" бумагам, которые, по их мнению, своим наличием формируют особенное содержание правоотношений между участниками биржевых торгов. К сожалению, никоим образом не раскрывается, что же они вкладывают в понятие "квазиценные" бумаги.

В результате В.С. Белых и С.И. Виниченко приходят к выводу: фьючерсные сделки "не подпадают под известные отечественной правовой системе модели обязательственных отношений", являются не поименованным в Гражданском кодексе РФ договором и дают следующее небезынтересное их определение: "Это правоотношение, в рамках которого одна сторона (продавец) обязуется выполнить обязанности и осуществить права из стандартного контракта на продажу, а другая (приобретатель) - выполнить обязанности и осуществить права из стандартного контракта на покупку лицам, названным биржей в качестве соответствующих контрагентов для каждой из сторон, при условии, что эти лица имеют встречные права и обязанности из аналогичных стандартных контрактов" <15>.

<15> Там же. С. 146.

Приведенное определение, на наш взгляд, - одно из лучших в специальной литературе. Большая заслуга авторов состоит в том, что они обратили внимание на организационную сторону фьючерсной сделки (участие биржи), являющуюся, как будет показано ниже, существенным признаком исследуемого финансового инструмента.

Рассмотрим позицию Т.В. Сойфер по исследуемому вопросу. Она выделяет два вида фьючерсных сделок, отмечая их различное правовое содержание: первоначальные (стандартные контракты) и производные (фьючерсные сделки как таковые). Т.В. Сойфер указывает: предметом купли-продажи первоначальной сделки является биржевой товар, в то время как предмет производной фьючерсной сделки - стандартный контракт, т.е. сама первоначальная сделка. Таким образом, основа фьючерсной сделки - передача прав и обязанностей по стандартному контракту в отношении биржевого товара: покупатель (продавец) по фьючерсной сделке принимает на себя обязательства покупателя (продавца) по стандартному контракту <16>.

<16> Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 112 - 114.

С.Е. Долгаев также утверждает, что фьючерсы предполагают куплю-продажу стандартных контрактов. "Здесь (во фьючерсной сделке. - Прим. авт. ) приобретается не товар или ценные бумаги, а право на их покупку... Предметом каждой такой сделки выступают права, а объектом, как представляется, выступают не сами ценные бумаги, а так называемые "стандартные контракты" <17>. По мнению автора, поставочный фьючерс состоит из двух взаимосвязанных и следующих друг за другом сделок:

<17> Долгаев С.Е. Правовое регулирование оборота ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 158.

• покупка права на куплю или продажу ценностей (С.Е. Долгаев забывает, что фьючерс - не только право на покупку или продажу биржевого товара, но и обязанность оплатить или передать этот самый товар; в результате такого подхода стирается грань между фьючерсами и опционами, и создается не раз критиковавшаяся на страницах юридической литературы конструкция "право на право");
• купля-продажа биржевого товара.

В диссертационном исследовании М.А. Толчинского мы снова встречаем точку зрения, согласно которой предметом фьючерсной сделки является пресловутый стандартный контракт. Автор считает, что полярное мнение, в соответствии с которым предмет фьючерса суть биржевой товар, не соответствует первоначальной редакции статьи 8 Закона о товарных биржах. "Именно договор поставки определенного количества ценных бумаг, условия которого стандартизированы биржей, является предметом сделки, а не ценные бумаги, являющиеся непосредственно биржевым товаром, - пишет М.А. Толчинский, а затем, видимо, решив пояснить, что имелось в виду, добавляет: - Предметом фьючерсной сделки в данном случае являются имущественные права в отношении ценных бумаг, закрепленные в стандартном контракте" <18>. В обоснование своей конструкции ученый указывает: при противоположном взгляде предметы фьючерсной и форвардной сделок совпадают, что, по всей вероятности, кажется ему неверным. Между тем среди экономистов практически общепризнанным является следующее мнение: самое существенное отличие фьючерса от форварда заключается в месте обращения этих инструментов: первый продается и покупается на биржевых рынках (в силу чего стандартизирован), второй - на внебиржевых (поэтому носит более индивидуализированный характер) <19>.

<18> Толчинский М.А. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского оборота: Сб. статей. М., 2007. С. 113, 114.
<19> Анесянц С.А. Указ. соч. С. 100; Биржевое дело: Учебник. С. 210, 211; Галанов В.А. Указ. соч. С. 67, 94.

Чуть дальше в своей работе М.А. Толчинский вообще заявляет: предметом фьючерсной сделки является фьючерс как "...ценная бумага, удостоверяющая соответствующие права на поставку стандартных контрактов на поставку ценных бумаг" <20> (Выделено мной. - Р.А. ), окончательно запутывая читателя.

<20> Толчинский М.А. Указ. соч. С. 124.

К выводу, что предмет фьючерса суть права, подталкивает нас и определение, сформулированное Д.А. Жуковым: "Фьючерсная сделка - это биржевая срочная сделка со стандартизированными существенными условиями, в соответствии с которой происходит передача прав и обязанностей (реальная передача или взаиморасчет) между сторонами по поводу базового актива в будущем по цене и в объеме, которые определены сторонами в момент его (автор, по всей вероятности, имел в виду "ее". - Прим. авт. ) заключения" <21>. Однако ученый, как ни странно, в качестве одного из преимуществ своего определения называет следующее: из него ясно следует, что предметом фьючерсной сделки выступает базовый актив, а не другой договор. На наш взгляд, Д.А. Жуков в данном случае желаемое пытается выдать за действительное, ибо, указывая в своем определении на передачу прав и обязанностей по поводу базового актива как результат совершения фьючерсной сделки, он добился прямо противоположного утверждаемому им эффекта.

<21> Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 98.

В отличие от предыдущего автора В. Ем, Н. Козлова, О. Сургучева занимают менее противоречивую позицию и четко указывают: предметом фьючерсной сделки является реальный товар. Они тоже делят фьючерсную сделку на две части, первую из которых считают обычным договором купли-продажи с отложенным сроком исполнения, а вторую квалифицируют как куплю-продажу имущественных прав (п. 4 ст. 454 ГК РФ) <22>. С последним сложно согласиться. Совершив обратную (вторичную) сделку, участник биржевых торгов приобретает не только права, но и обязанности (что, как мы видим, достаточно часто забывается), поскольку и продавец, и покупатель фьючерса являются одновременно и управомоченными, и обязанными лицами по отношению друг к другу. А приобретение обязанностей, как известно, требует согласия кредитора (п. 1 ст. 391 ГК РФ). Данное условие при совершении обратных сделок не соблюдается, что свидетельствует об иной их природе.

<22> Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 34 - 36.

Е.А. Павлодский также придерживался мнения, что предметом фьючерсной сделки выступает биржевой товар. "К фьючерсным (от англ. future - будущий) поставочным договорам следует отнести заключаемые на бирже соглашения, по которым одна сторона обязуется передать в собственность другой стороне оговоренный в заявке биржевой товар... в будущем..., а другая сторона обязуется уплатить за него оговоренную сумму... К общим условиям относятся положения об объекте фьючерсной сделки, которым может быть только стандартизированный товар..." <23>. К сожалению, позиция автора сводится к простой констатации данной точки зрения, ее обоснование в исследовании отсутствует. По всей видимости, это связано с тем, что Е.А. Павлодский считает такой взгляд на рассматриваемую проблему чем-то само собой разумеющимся, некой аксиомой, не нуждающейся в доказательстве.

<23> Павлодский Е.А. Фьючерсные и форвардные сделки на организованном рынке // Актуальные вопросы российского частного права: Сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М., 2008. С. 131, 132.

Э.С. Петросян, анализируя положения Закона о товарных биржах (в его первоначальной редакции) и Письма о биржевых сделках, приходит к выводу о необходимости выработки определения фьючерсного договора, где в качестве его предмета указывался бы не стандартный контракт, а непосредственно биржевой товар, относительно которого участники торгов вступают в договорные отношения. Однако, как нам кажется, этот вывод опять-таки не находит воплощения в авторском определении фьючерсного контракта: "Фьючерсный договор - это стандартизированный биржевой договор, на основании которого происходит передача прав и обязанностей (реальная поставка или взаиморасчет) между сторонами по поводу биржевого актива в будущем по цене и в объеме, которые определяются сторонами в момент его заключения" <24>. Указание в нем на передачу прав и обязанностей (пусть и по поводу биржевого товара), на наш взгляд, не способствует признанию этого самого товара предметом фьючерса, на что уже указывалось выше.

<24> Петросян Э.С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 77.

Как видим, единого мнения о том, что же является предметом фьючерсного договора, нет как среди ученых, так и среди практиков. Данный факт без всяких сомнений обусловлен следующим: фьючерс представляет собой сложнейшую экономико-юридическую конструкцию, для глубокого познания которой потребуется еще не одно исследование. Однако мы все-таки предлагаем попробовать разобраться, откуда взялось это странное и, как было показано, достаточно распространенное и живучее, несмотря на свою определенную абсурдность, мнение, что некий стандартный контракт с неустановленной юридической природой составляет предмет исследуемого вида производных финансовых инструментов. Как нам кажется, секрет кроется в следующем: на сегодняшний день фьючерс рассматривается в первую очередь в экономическом, финансовом преломлении, и только потом уже - как объект правового регулирования. И это, в принципе, неудивительно, ведь данный инструмент есть изобретение экономистов, у которых юридические аспекты далеко не на первом плане, и винить их в этом нельзя. Познакомимся поближе с экономическим взглядом на суть фьючерсной сделки.

Любой договор выражает экономические отношения по поводу "вещных" форм капитала. Именно поэтому он сам становится некой формой существования капитала. Иными словами, договор между участниками рынка является капиталом в договорной форме (капиталом как чисто экономическим отношением безотносительно к его "вещной" форме проявления, а также к активу, лежащему в основе заключаемого договора). Таким образом, договор, заключаемый с целью получения дохода, при определенных условиях сам может стать "объектом" рыночных отношений. Однако это не значит, что с ним заключаются сделки, поскольку нельзя заключить, например, договор поставки на саму поставку. Здесь имеется в виду следующее: заключение договоров становится самоцелью, их исполнение - это исключение, а не правило, и их цель - не купить или продать лежащий в основе сделки актив, а получить прибыль от колебаний цен на этот актив.

"Соглашения о правах и обязательствах сторон исходного срочного контракта в конструкции производного инструмента объективно создают видимость того, что данный контракт есть такой же рыночный объект, как и любой другой товар, относительно которого заключатся рыночные соглашения, что срочный контракт продается и покупается как товар или ценная бумага... На самом деле заключение срочного контракта и последующая возможность ликвидации обязательств по нему в одностороннем порядке, предусмотренная особым механизмом торговли и расчетов... есть лишь особая форма передачи или обращения рыночных прав и обязательств по срочному контракту без нарушения каких-либо условий этого контракта" <25>.

<25> Галанов В.А. Указ. соч. С. 45.

Заключая фьючерсную сделку, ее стороны осуществляют куплю-продажу соответствующего актива в заранее известном количестве, известного качества, на известных условиях поставки и расчетов за него. Также нельзя забывать, что фьючерсный договор суть срочная сделка (с отсрочкой исполнения), а не кассовая (с немедленной поставкой в кратчайший срок). Заключая его, стороны не осуществляют никакие действия по физической, реальной процедуре купли-продажи актива. Таким образом, совершение данной сделки для участников биржевых торгов принимает вид купли-продажи не самого актива, а его спецификации, или фьючерсного контракта как самостоятельного товара. Одна сторона сделки как бы продает фьючерсный контракт, а другая - как бы его приобретает. Вот и получается, что заключение фьючерсных сделок для участников торгов приобретает облик купли-продажи контракта как обычного товара. Фьючерсный контракт превращается в товар, естественно, не в силу своего материального бытия, которое у него отсутствует, а благодаря схожести своего оборота с оборотом товарных ценностей.

Итак, даже экономисты понимают, что стандартный контракт не является объектом фьючерсной сделки и обратное мнение на самом деле есть результат глубоко абстрагированного упрощенного взгляда на фьючерс с позиции экономической теории, и не более того. Однако широкое распространение в юридических кругах представления об отнесении фьючерсного контракта, существующего в форме документа, определяющего имущественные права и обязанности на получение (передачу) биржевых ценностей, к числу объектов биржевых сделок, объясняется не только слепым и неосмысленным переносом конструкции фьючерса из экономических реалий в правовые. Этому способствовал и законодатель, закрепив нелепое определение фьючерсной сделки в Законе о товарных биржах (а ведь изменив практически лишь один предлог, можно было получить более менее сносное определение: фьючерсные сделки - это сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей по (а не в отношении ) стандартным контрактам на поставку биржевого товара), и официальный правоприменитель в лице Комиссии по товарным биржам, издав уже не раз упоминавшееся письмо о биржевых сделках, которое не только поддержало позицию, обозначенную в законе, но и довело ее до абсурда, напрямую назвав стандартный (фьючерсный) контракт предметом фьючерсной сделки, не относящейся, по глубокому убеждению авторов письма, к срочным сделкам. Тем самым в нашей стране, можно сказать, на законодательном уровне закреплен сугубо экономический абстрактный подход к пониманию фьючерса, что являлось непозволительной ошибкой в его правовом регулировании, по сути, пустившей "по неверному следу" и таким образом затормозившей развитие юридической мысли в области биржевых сделок и производных финансовых инструментов.

Без сомнения, предметом фьючерсной сделки является именно биржевой товар, и не что иное. Вариант со стандартным контрактом приводит к необходимости построения фантастических конструкций, предполагающих куплю-продажу договора либо некоего документа с неопределенной правовой природой, речь о котором идет в письме о биржевых сделках, и не имеющих ничего общего с юридической, а точнее, с гражданско-правовой наукой. Касательно имущественных прав как предмета фьючерсной сделки заметим следующее. Во-первых, в половине случаев, когда утверждается, что предмет рассматриваемого производного инструмента суть имущественные права, все-таки подразумевается наличие пресловутого стандартного (фьючерсного) контракта, закрепляющего эти самые права. Во-вторых, как нам кажется, незачем усложнять и без того достаточно непростую конструкцию фьючерсной сделки некой "прослойкой" в виде имущественных прав между правами, возникающими при заключении фьючерса, и биржевым товаром. Тем более нельзя забывать об имущественных обязанностях купить или продать биржевой актив, совсем выпадающих из поля зрения, если предположить, что имущественные права есть предмет фьючерса.

Дав ответ на принципиальнейший из вопросов, возникающих при рассмотрении конструкции фьючерса, попробуем все же определиться, будет ли этот производный финансовый инструмент являться ценной бумагой. Для начала познакомимся с существующими в специальной литературе мнениями на этот счет.

По мнению М.А. Толчинского, фьючерс относится к ценным бумагам, причем производным, и, обращаясь на фондовом рынке, представляет собой право на покупку или продажу соответствующего количества ценных бумаг на определенных биржей условиях <26>.

<26> Толчинский М.А. Указ. соч. С. 121.

К.Ю. Ратников в своем исследовании, находящемся на стыке правовых и экономических наук, указывает: определение фьючерса как ценной бумаги противоречит его договорной природе и предусматривает противоречащее российскому праву признание ценными бумагами имущественных интересов на различного рода базисные активы <27>.

<27> Ратников К.Ю. Новый способ приватизации и продажи российских компаний и банков за рубежом. Американские и глобальные депозитарные расписки. М., 2001. С. 60.

Э.С. Петросян разделяет обозначенное выше мнение и отмечает: во фьючерсном договоре в отличие от ценной бумаги происходит передача не прав, а биржевого актива. Также автор напоминает: владелец ценной бумаги обладает исключительно правами, которые заключены в бумаге, и не несет никаких обязанностей; при заключении же фьючерсного договора стороны создают для себя не только права, но и обязанности <28>.

<28>

О. Рохина в своем исследовании тоже приходит к отрицательному ответу на поставленный нами вопрос. Автор анализирует расчетный фьючерс на предмет наличия у него признаков эмиссионных ценных бумаг, установленных в статье 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ (в ред. от 14 июня 2012 г.) "О рынке ценных бумаг" <29> (далее - Закон о РЦБ). Она соглашается, что результатом заключения фьючерсной сделки становится возникновение у ее сторон имущественного права - права на получение вариационной маржи в случае повышения или понижения цены базисного актива по сравнению с ценой, установленной при совершении сделки. По мнению ученого, наличие у всех фьючерсных сделок, имеющих единую спецификацию, однообразных характеристик может служить достаточным основанием для признания наличия выпуска ценных бумаг, в рамках которого все бумаги имеют равные сроки осуществления прав.

<29> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 2012. N 25. Ст. 3269.

На этом, однако, доводы в пользу признания фьючерса ценной бумагой, по мнению О. Рохиной, заканчиваются. "Фьючерс, - пишет автор, - не может быть признан ценной бумагой, ибо при совершении фьючерсной сделки, поскольку неизвестна расчетная цена исполнения, неясно, кто же из сторон будет уплачивать вариационную маржу, то есть кто является должником по ценной бумаге" <30>. А в ситуации, когда сложившаяся на бирже цена исполнения совпадает с ценой, установленной сторонами, имущественную выгоду не получит никто.

<30> Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или не быть? // Хозяйство и право. 1997. N 1. С. 50.

Не забывает О. Рохина и о том, что в ценной бумаге не подлежит выражению правоотношение, по которому обе стороны приобретают и права, и обязанности, поскольку сторона, не владеющая бумагой, не сможет осуществить закрепленное в ней право. При этом если признать, что обе стороны фьючерсной сделки являются владельцами ценной бумаги, значит, полученная вариационная маржа должна распределяться между ними по правилам общей собственности, а это полный абсурд: исполнение должно производиться одной из участниц фьючерсного контракта.

Таким образом, в момент заключения фьючерсной сделки определить кредитора или должника по ценной бумаге не представляется возможным, а указание последнего (эмитента) является обязательным реквизитом ценной бумаги, его отсутствие влечет ее ничтожность. О. Рохина указывает: согласно Закону о РЦБ размещение эмиссионных ценных бумаг означает их отчуждение эмитентом первым владельцам. Неопределенность же эмитента делает невозможным применение названного положения.

И последнее. Поскольку участники биржевых торгов самостоятельно устанавливают цену исполнения фьючерсной сделки, размер полученной вариационной маржи, а, соответственно, и объем имущественных прав по двум одинаковым фьючерсным контрактам могут различаться, что не укладывается в определение эмиссионных ценных бумаг <31>.

<31> Там же. С. 51 - 53.

В.А. Белов считает позицию О. Рохиной соответствующей действительности, но при условии, что она относится к моменту заключения фьючерсной сделки и к единому двустороннему документу, оформляющему данную сделку. Но если фьючерсная сделка оформляется двумя односторонними документами (один выдается продавцом базисного актива, рассчитывающим на понижение цены, второй - покупателем этого актива, надеющимся на повышение цены (естественно, документы выдаются ими друг другу)), в день исполнения фьючерсного контракта один из этих документов (в зависимости от того, чьи ценовые ожидания оправдаются), по мнению В.А. Белова, превратится (если согласованная сторонами цена не окажется равной цене, сложившейся на бирже в день исполнения) в ценную бумагу с правом купить (продать) определенное количество базисного актива по обусловленной цене (поставочный фьючерс) или получить разницу между сложившейся и установленной при совершении сделки ценами (расчетный фьючерс).

До наступления дня исполнения ценность этих документов, один из которых впоследствии может стать ценной бумагой, заключается в закреплении ими юридической возможности "...законного держателя рассчитывать, при наступлении определенных условий, на изменение своего юридического положения, а именно - на возникновение у него определенного субъективного права, сообразного содержанию фьючерса (требования передачи базисного актива, либо уплаты его стоимости, либо уплаты маржи), а у его контрагента, выдавшего данный документ - обеспечивающей это право юридической обязанности" <32>.

<32> Белов В.А. Указ. соч. С. 495.

Таким образом, с точки зрения В.А. Белова, фьючерсы как односторонние документы на разных этапах своего существования имеют различную юридическую сущность: с момента выдачи и до дня исполнения по оформленной ими сделке они удостоверяют секундарные права и не могут признаваться ценными бумагами, со дня же исполнения как минимум один из двух фьючерсов теряет свою юридическую силу, соответственно, и экономическую ценность, тогда как второй может стать воплощением субъективного гражданского права-требования и превращается в ценную бумагу.

Позиция В.А. Белова представляется крайне интересной и достаточно оригинальной, однако, на наш взгляд, она, имея полное право на существование как теоретическая, научная конструкция, не отражает сложившееся на практике положение вещей. На фьючерсных рынках не выдаются никакие односторонние документы, имеющие возможность превратиться в ценные бумаги, речь не идет и о бездокументарных ценных бумагах. Фьючерс имеет сугубо договорную природу, причем договор, лежащий в основе его конструкции, является взаимным, т.е. каждая из его сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению к другой стороне. И нет абсолютно никакой необходимости усложнять и без того не самый простой из финансовых инструментов искусственным добавлением в его структуру другого, тоже не отличающегося ординарностью, изобретения, на этот раз уже цивилистической науки - ценных бумаг.

О договорном "основании" фьючерса помимо уже названных пишут и другие авторы. Е.В. Иванова вообще определяет фьючерсную сделку как основной, взаимный, возмездный, свободный, стандартизированный, консенсуальный, срочный договор <33>.

<33> Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. Экономико-правовая квалификация. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 168 - 185.

М.Е. Толстухин указывает на невозможность отнесения фьючерса ни к ценным бумагам, ни к имущественным правам, "...поскольку фьючерс - это не право на покупку или продажу, а права и обязанности по договору купли-продажи либо условные права и обязанности по сделке на разницу" <34>.

<34> Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского оборота: Сб. статей. М., 2007. С. 243.

"Фьючерс в своей основе содержит обязательство, - пишут С.В. Ротко и Д.А. Тимошенко, - а сама эмиссионная ценная бумага закрепляет право" <35>.

<35> Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Производные финансовые инструменты: актуальные вопросы // Хозяйство и право. 2008. N 6. С. 104.

Э.С. Петросян следующим достаточно лаконичным образом расставил все точки над "i": "В фьючерсном договоре, в отличие от ценной бумаги, происходит передача не прав, а биржевого актива, кроме того, владелец ценной бумаги обладает исключительно правами, которые содержатся в бумаге, и не имеет никаких обязанностей. При заключении фьючерсного договора, в отличие от эмиссии ценной бумаги, стороны создают для себя не только права, но и обязанности (здесь Э.С. Петросян скорее всего имел в виду взаимные права и обязанности. - Прим. авт. ). Таким образом, применение понятий, характерных для института ценных бумаг, к фьючерсному контракту становится весьма и весьма сомнительным" <36>.

<36> Петросян Э.С. Указ. соч. С. 74.

Подобного мнения придерживается В.А. Галанов: рассматривая фьючерс исключительно под экономическим углом, он четко отделяет его от ценных бумаг. Фьючерсный контракт, по его мнению, - это обязательства сторон перед биржей, которые берутся и досрочно погашаются, а ценная бумага - права ее владельцев в отношении эмитента, она выпускается, продается и покупается. "Фьючерсный контракт - договор, под которым скрывается особый рыночный актив - ликвидное обязательство, а ценная бумага - особый рыночный актив, под которым скрывается договор; фьючерсный контракт - передаваемое обязательство, а ценная бумага - передаваемое право" <37>.

<37> Галанов В.А. Указ. соч. С. 68.

В доказательство договорной природы фьючерса можно привести следующий аргумент, базирующийся отчасти на том, что рассматриваемый инструмент является средством хеджирования от коммерческих рисков. Вполне можно представить ситуацию, когда покупатель по поставочному фьючерсу отказывается (например, в связи с отсутствием свободных денежных средств, подходящих складских помещений, если речь идет, предположим, о зерне, или по любой другой причине) приобрести базисный актив, даже если для него сложилась выгодная экономическая конъюнктура (цена, установленная сторонами, оказалась ниже среднерыночной цены на день исполнения). При этом продавцу (опять-таки в силу каких-то жизненных (хозяйственных) обстоятельств) крайне необходимо избавиться от базисного актива. В этом случае последний вправе потребовать покупки у него актива (пусть и в убыток себе), а первый, как нам видится, является носителем корреспондирующей с таким правом обязанности купить этот пресловутый актив. По логике В.А. Белова, упомянутое право у продавца отсутствует, ибо он есть лишь обязанное по ценной бумаге лицо. Такое положение вещей, на наш взгляд, противоречит концепции хеджирования - основной функции фьючерса.

Виной распространения мнения, что фьючерс является ценной бумагой, и в этот раз, на наш взгляд, стал экономический подход к рассмотрению анализируемого финансового инструмента. Сначала, как показывалось выше, экономисты (финансисты) и слепо следующие за ними юристы пришли к выводу, что стандартный контракт суть предмет фьючерсной сделки. А затем, дабы придать выдуманной ими нелепой конструкции некую завершенность и весомость, мысля все теми же экономическими категориями, они решили отнести этот самый стандартный контракт к ценным бумагам. Здесь снова сыграло свою роль пресловутое письмо о биржевых сделках, авторы которого хоть напрямую и указали, что стандартный контракт не является ценной бумагой, но дали ему такое двусмысленное определение, что волей-неволей возникала мысль об отнесении его все-таки к ценным бумагам.

Такая ситуация еще раз показывает опасность поверхностных, поспешных исследований с целью не постижения истины, а подгонки решения поставленных задач под заранее известный, и на первый взгляд очевидный, ответ. Именно из-за таких "исследований" мы не имеем так нужного нашей стране в период экономического и финансового кризиса научного и законодательного фундамента для безболезненного развития рынка производных финансовых инструментов.

Итак, фьючерс не является ценной бумагой. Что же тогда собой представляет этот сложнейший и неоднозначный, имеющий ярко выраженную договорную основу финансовый инструмент? На наш взгляд, фьючерс является самостоятельным видом договора, не поименованным в ГК РФ, но не противоречащим закону. По нашему мнению, он заключается совсем не между участниками биржевой торговли, а между каждым из них и самой биржей в лице клирингово-расчетной палаты, поскольку в случае с поставочным фьючерсом контрагенты назначаются друг другу биржей только после наступления даты исполнения по контракту, по расчетным же фьючерсам участник торгов вообще кроме биржи ни с кем не имеет дела.

Наша точка зрения подтверждается и на законодательном уровне. Федеральный закон от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ дополнил Закон о РЦБ статьей 51.4, пункт 1 которой напрямую указывает: заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, допускается при условии, что одной из сторон будет являться клиринговая организация. Кроме того, названным Законом внесены изменения в статью 12 Закона о РЦБ, закрепляющие, что заключение клиринговой организацией договоров на торгах не признается участием в биржевых торгах, если соответствующие договоры заключаются клиринговой организацией в целях создания условий для исполнения участниками торгов обязательств по таким договорам. Как видим, на законодательном уровне вводится принципиально новая схема биржевой торговли, когда биржа (в случае совмещения биржевой деятельности с клиринговой) или клиринговая организация является стороной так называемых срочных сделок (производных финансовых инструментов) и при этом не нарушает запрет на совмещение своей деятельности с иными видами деятельности, установленный в пункте 4 ст. 11 Закона о РЦБ. И это, как нам кажется, один из первых шагов к правильной юридической квалификации производных финансовых инструментов в общем, и фьючерсов - в частности.

На заре биржевой торговли фьючерсные договоры можно было рассматривать как сделки, заключенные между самими участниками торгов. Однако с развитием и автоматизацией биржевого дела они превратились в сделки между биржей (клиринговой организацией) и ее участниками. Отсутствие контрагента (по крайней мере до момента непосредственного исполнения в случае с поставочными фьючерсами) как такового и невозможность не получить исполнение по фьючерсу (в связи с гарантированностью, обеспечиваемой биржей) лишний раз подтверждают озвученное мнение. Мы полагаем, ответ на вопрос, почему одной из сторон фьючерса является именно биржа (клиринговая организация), коренится в истории и причинах возникновения фьючерсной торговли, в необходимости четкой стандартизации и гарантированности исполнения фьючерсных сделок - сделок с отсроченным исполнением.

С учетом сказанного, не претендуя на завершенность, позволим себе определить фьючерс (расчетный) как особый договор оказания посреднических услуг , по которому биржа (клиринговая организация) и участник торгов в оговоренный срок обязуются выплачивать друг другу положительную (биржа (клиринговая организация)) или отрицательную (участник торгов) вариационную маржу в случае ее образования и при условии заключения биржей (клиринговой организацией) аналогичной сделки, предусматривающей обратную обязанность биржи (клиринговой организации), с другим участником торгов (сделка обратной направленности). Фьючерсным договором может быть предусмотрена обязанность биржи (клиринговой организации) и участника торгов в определенную дату в будущем осуществить оплату (поставку) базисного актива, оговоренного спецификацией, по заранее установленной цене, опять-таки при условии заключения биржей (клиринговой организацией) аналогичной сделки обратной направленности (поставочный фьючерс). При этом участник торгов может в любой момент прекратить свои права и обязанности по фьючерсу, также заключив с биржей (клиринговой организацией) сделку, однородную уже заключенной, но обратной направленности, и все взаимонаправленные права и обязанности "погасят" друг друга по правилам о прекращении обязательств зачетом (ст. 410 ГК РФ).

Попытки объяснить новое юридическое явление, используя старые конструкции, приводят не просто к неверным, а порой нелепым результатам. И хорошо, если эти результаты остаются лишь на страницах научной литературы. Гораздо хуже, когда они приобретают форму правовых норм, тормозя тем самым регламентируемые общественные отношения. Ярким примером этого служит старая редакция Закона о товарных биржах и выпущенное в ее развитие письмо о биржевых сделках.

Библиография

Анесянц С.А. Основы функционирования рынка ценных бумаг: Учеб. пособие. М., 2004.

Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учеб. пособие: В 2 т. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007. Т. II.

Белых В.С., Виниченко С.И. Биржевое право. М., 2002.

Биржевое дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М., 2003.

Галанов В.А. Производные финансовые инструменты срочного рынка: фьючерсы, опционы, свопы: Учебник. М., 2002.

Долгаев С.Е. Правовое регулирование оборота ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002.

Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6.

Жуков Д.А. Правовое регулирование срочных сделок на фондовом рынке: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. Экономико-правовая квалификация. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2007.

Павлодский Е.А. Фьючерсные и форвардные сделки на организованном рынке // Актуальные вопросы российского частного права: Сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения профессора В.А. Дозорцева. М., 2008.

Петросян Э.С. Правовое регулирование биржевых сделок (на примере фьючерсного контракта): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

Ратников К.Ю. Новый способ приватизации и продажи российских компаний и банков за рубежом. Американские и глобальные депозитарные расписки. М., 2001.

Ротко С.В., Тимошенко Д.А. Производные финансовые инструменты: актуальные вопросы // Хозяйство и право. 2008. N 6.

Рохина О. Быть фьючерсу ценной бумагой или не быть? // Хозяйство и право. 1997. N 1.

Рынок ценных бумаг: Учеб. пособие / Под ред. Е.Ф. Жукова. М., 2004.

Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок // Финансовое право. 2005. N 6.

Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996.

Сухоручкин П.А. Опцион как производная ценная бумага // Право и экономика. 1998. N 5.

Толстухин М.Е. Фьючерс и опцион как объекты фондового рынка // Объекты гражданского оборота: Сб. статей. М., 2007.

Толчинский М.А. Правовое регулирование биржевых сделок на фондовом рынке: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

Биржевая сделка определена в Законе Российской Федерации «О товарных биржах и биржевой торговле» как зарегистрированный биржевой договор, заключенный участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Для признания ее биржевой она должна обладать совокупностью определенных признаков:

Предметом биржевой сделки должен быть биржевой товар;

Она должна быть заключена между участниками биржевой торговли;

Она должна быть заключена в ходе биржевых торгов и зарегистрирована на бирже;

Участниками биржевой торговли на российских биржах могут совершаться сделки, связанные с:

Взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара (сделки на наличный товар с немедленной поставкой);

Взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

Взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

Уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки). Могут совершаться и другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные правилами биржевой торговли.

Таким образом, биржевые сделки можно разделить на сделки, совершенные с реальным товаром, и сделки на срок без реального товара.

Биржевая торговля как форма организованного оптового рынка делится на рынки наличного товара, фьючерсный и фондовый рынки. В связи с этим на биржах могут совершаться следующие сделки:

Купли-продажи реального товара, т. е. такие сделки, которые предусматривают обязательную продажу товара после проведения торгов или немедленную передачу документов на право собственности на товар.

При осуществлении сделки на реальный товар продавец должен располагать товаром в наличии и предъявить его к поставке в срок, предусмотренный в биржевом договоре (контракте).

При такой сделке продавец должен сдать товар на биржевой склад и получить специальное складское свидетельство - варрант, оплатить страхование своего товара и его хранение на складе.

Когда истекает срок поставки, продавец передает варрант покупателю в обмен на чек (оплату); по нему он получает товар с биржевого склада.

При данном виде сделки срок исполнения поставки товара со склада покупателю определяется биржевыми правилами и, как правило, составляет от 1 до 15 дней.

Разновидностью сделки на реальный товар являются «форвард сделки », или форвардные сделки - сделки купли-продажи товара с отсроченным сроком его поставки (в данном случае оговаривается цена товара и срок его поставки). Иными словами, форвардные сделки, или сделки на срок, предусматривают поставку реального товара в будущем.

Фьючерсные сделки предусматривают проведение торгов без обязательной последующей поставки товаров. Это продажа еще не произведенного товара или физически отсутствующего в момент заключения сделки. Фактически происходит акт купли-продажи права на будущий товар. Иначе говоря, это сделка купли-продажи стандартных контрактов.

На начальном этапе функционирования товарных бирж за рубежом доминировали биржи реального товара (т. е. реально существующего), которые предусматривали обязательную продажу товара после проведения торгов.

В настоящее время товарных бирж, осуществляющих сделки с реальным товаром, в мире осталось очень мало. На смену им пришли фьючерсные биржи, на которых и осуществляется подавляющее число биржевых сделок в настоящее время. Фьючерсные сделки заключаются на еще не выращенный (не созданный) товар, например под урожай следующего года. Фьючерсная биржа (сделка) допускает проведение торгов без последующей поставки товаров.

Все биржевые сделки, в зависимости от срока исполнения договора, можно классифицировать накассовые, срочные и комбинированные.

Кассовые сделки - сделки с немедленным сроком исполнения договора. Кассовые сделки в литературе часто называются сделками СПОТ. Они совершаются «в форме купли-продажи немедленно и за наличные деньги (aucomptant), с вручением бумаг из рук продавца в руки покупателя».

Необходимо отметить, что «немедленный срок исполнения» кассовых сделок носит условный характер, и реально на бирже таких сделок не заключают. Немедленная поставка биржевого актива происходит не сразу после получения встречного исполнения обязательства, т.е., уплаты денег за биржевой товар, а спустя несколько дней, через небольшой промежуток времени, указанный в правилах бирж.

Сроки поставки по кассовым сделкам устанавливаются самими биржами. Например, на Санкт-Петербургской бирже кассовой считается сделка, при которой срок передачи покупателю ценных бумаг не превышает 14 дней.

Особенность кассовых сделок заключается в том, что по кассовым сделкам происходит именно реальная поставка биржевого актива, тогда как по срочным сделкам в 97% случаев договор исполняется взаиморасчетом между сторонами. Кассовые сделки служат преимущественно действительному спросу, сделки на срок - спекуляции.

Срочные сделки в литературе называются также деривативами или производными инструментами. Срочные сделки характеризуются тем, что момент заключения сделки и момент ее исполнения не совпадают, исполнение обязательства по таким сделкам отстает от заключения во времени. Именно в этом и заключается отличие срочных сделок от кассовых. Промежуток времени (срока) между заключением договора и его исполнением у срочных сделок намного больше, нежели у кассовых.

Следующая особенность срочных сделок в том, что в большинстве срочных сделок договор исполняется не реальной поставкой биржевого актива, а взаиморасчетом между сторонами, т.е., договор исполняется преимущественно выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства.

Ещё одним отличительным признаком срочной сделки, позволяющим отграничить последнюю от кассовой, является предмет договора. Если предмет кассовых сделок - биржевой товар, который реально (физически) может быть передан контрагенту, то при срочных сделках предметом договора могут быть (помимо предметов кассовых сделок) и финансовые индексы, погода и итоги президентских выборов, поставка которых реально невозможна, и эти сделки исполняются исключительно путем взаиморасчетов между сторонами.

Группа срочных сделок, в свою очередь, может быть разделена на три подгруппы.

1) Расчетные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется исключительно путем взаиморасчета между контрагентами. По таким сделкам сторона договора обязуется выплатить разницу между договорной ценой и котировочной биржевой, сформированной сроку исполнения договора. К примеру, на одесской бирже большую часть сделок на поставку хлеба составляли сделки на разность.

2) Поставочные срочные сделки - сделки, исполнение которых осуществляется путем реальной поставки биржевого актива через определенный срок, установленный биржей, по цене, определенной в момент заключения договора. Круг предметов такой сделки уже, чем у сделки на разницу, т.к. реальная поставка финансовых, погодных и президентских индексов невозможна, и они не могут выступать предметом поставочных срочных сделок.

3) Комбинированные срочные сделки - это сочетание двух предыдущих срочных сделок.

Комбинированная группа сделок сочетает в себе элементы кассовых и срочных. Примером такой сделки могут выступать сделки РЕПО и СВОП. Понятие сделки РЕПО дается в правилах ММВБ, где в п. 1.1.28 указывается: «Сделка РЕПО - сделка с ценными бумагами, состоящая из двух частей, даты исполнения которых определяются кодом расчетов. По первой части сделки РЕПО в дату ее заключения продавец ценных бумаг обязан поставить ценные бумаги, а покупатель обязан уплатить денежные средства; в дату исполнения второй части сделки РЕПО покупатель ценных бумаг по первой части сделки РЕПО обязан поставить ценные бумаги, а продавец по первой части сделки РЕПО обязан уплатить денежные средства в соответствии с условиями заключенной сделки РЕПО».

Продавцы (владельцы товаров) не позднее установленного срока до торгов дают брокерам, действующим на бирже самостоятельно или через брокерские конторы, обслуживающие биржу, поручения о продаже их товаров. Поручения оформляются в письменном виде. При этом брокер должен иметь доверенность на право действия от имени продавца.

Взаимоотношения между клиентами (продавцами и покупателями) и брокерскими конторами могут регулироваться специальными договорами на брокерское обслуживание. Брокерские конторы не позднее установленной биржей срока до начала торгов подают на биржевой информационный канал заявку, т. е. предложение о продаже определенного товаре.

Публичная биржевая торговля, проводимая на так называемых, биржевых собраниях (или сессиях), в ее традиционной форме основана на принципах двойного аукциона, когда увеличивающиеся предложения покупателей встречаются со снижающимися предложениями продавцов. При совпадении цен, предложенных покупателями и продавцом, заключается сделка. Каждый заключенный контракт публично регистрируется и доводится до сведения публики через прессу и каналы связи.

Каждый участник биржевых торгов обязан иметь при себе соответствующий его статусу пропуск, доступный для визуального наблюдения ответственным за проведение торгов лицам. Основанием для заключения биржевых сделок является устное согласие брокеров, достигнутое в результате гласно проведенных торгов и зафиксированное биржевым маклером, обслуживающим соответствующую товарную секцию.

Отсутствие брокера в секции в момент объявления маклером его предложения расценивается как его неявка на торг. Товар, им предложенный, снимается с торгов, проводимых в данный биржевой день, а к брокеру применяются санкции, предусмотренные правилами биржевой торговли.

При заключении сделки брокер-продавец выписывает билет (карточку-заказ), который подписывается покупателем и передается в регистрационное бюро биржи для подготовки договора (контракта). Договоры заключаются путем составления одного документа, подписываемого сторонами, а также представителем биржи.

В странах с рыночной экономикой получили развитие товарные фьючерсные биржи, выполняющие функцию страхования ценового риска с помощью фьючерсных контрактов, т. е. хеджирование (от англ. hedge - ограда, защита).

Хеджирование - операции на фьючерсных биржах, позволяющие страховаться от неблагоприятных изменений цен.

Хеджинг является важным инструментом снижения рисков для производителей, переработчиков и продавцов. Например, продавцом является фермер, имеющий поле овса. Он не знает, по какой цене будет продаваться овес на рынке осенью после сбора урожая. Чтобы быть уверенным в сбыте овса, фермер продает его на бирже по установленной цене (фиксированной цене) и, уже ориентируясь эту цену, он будет строить свои дальнейшие планы.

В свою очередь, покупатель овса - производитель овсяных хлопьев, зная, сколько ему предстоит заплатить овес, соответствующим образом будет строить свои производственные планы. Производитель в данном случае не будет беспокоиться о возможном повышении цен на овес. Таким образом, хеджинг дает бизнесмену определенную ценовую уверенность и возможность заниматься своими делами, не заботясь о возможных ценовых изменениях.

При заключении фьючерсной сделки в контракте оговаривается цена товара и сроки его поставки. Сроки поставки определяются специальными принятыми на бирже стандартами (правилами).

Участников фьючерсной торговли подраз­деляют на две группы: хеджеры и спекулянты, поскольку на товарных биржах большое количество фьючерсных сделок носит спекулятивный характер. В этих случаях целью фьючерсной сделки является получение разницы между ценой контракта в момент его заключения и ценой в день истечения срока контракта.

Хеджеры - это продавцы или покупатели наличных физических товаров, которые ведут фьючерсную торговлю для страхования це­нового риска. При этом продавцы продают фьючерсные контракты в целях ограждения будущей цены продажи товара от снижения, поку­патели же, наоборот, покупают фьючерсные контракты в целях за­щиты будущей закупочной цены на товар от повышения.

Биржевые спекулянты (игроки) - это физические и юридические лица, кото­рые вкладывают капитал в торговлю фьючерсными контрактами для извлечения прибыли от их перепродажи. Основная задача бирже­вого спекулянта - правильно прогнозировать изменение цен на то­вар в будущем. Термин «спекуляция» (от лат. speculatus) означает рас­сматривать или исследовать. Поэтому цивилизованная спекуляция в биржевой торговле начинается с изучения потенциальных возмож­ностей получения прибыли, исследования фьючерсных и товарных рынков.

Таким образом, фьючерсная спекулятивная сделка осуществляется с целью получения прибыли в условиях колебания цен. Выделяют различные виды спекулятивных операций. Один из них тот, при котором покупатели (спекулянты) скупают биржевые контракты с целью их последующей перепродажи по более высокой цене. Этот вид спекуляции называют игрой на повышение цен, а спекулянтов, играющих на повышение, - "быками".

Другой вид спекуляции - игра на понижение цен. Спекулянты продают биржевые контракты с целью последующего их откупа по более низким ценам. Таких спекулянтов принято называть "медведями". Фьючерсные сделки данного типа получили широкое распространение на фондовом рынке.

Разновидностью фьючерских сделок являются опционные сделки купли-продажи прав на будущую куплю или продажу по установленной цене товаров или контрактов на поставку товаров.

У нас в стране в начальный этап перестройки (1991- 1992 гг.) товарные биржи создавались как биржи реального товара. Однако в дальнейшем они стали осуществлять фьючерсную торговлю наряду с торговлей наличным товаром. Например, на Московской товарной бирже фьючерсные сделки занимают свыше 90% общего оборота.

Сейчас в России в основном уже сформировался фондовый рынок, на котором осуществляется биржевая торговля ценными бу­магами (акциями, облигациями, векселями, депозитными сертификатами и т, п.) отечественных предприятий. Торговлю ценными бумагами ведут Российская биржа. Московская биржа. Московская центральная фондовая биржа. Центральная российская универсальная биржа. Московская межбанковская валютная биржа. Фондовые биржи функционируют в нескольких регионах - Санкт-Петербурге, Екатеринбурге, Новосибирске, Владивостоке.

В соответствии с Законом РФ от 20.02.92 г. "О товарных биржах и биржевой торговле" фьючерсными называют сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара. При этом такие сделки в отличие от сделок на реальный товар не предусматривают обязательства сторон поставить или принять реальный товар (в срок, обусловленный контрактом), а предполагают куплю и продажу прав на товар (бумажные сделки) <*>.

<*>

Ныне фьючерсные биржи (futures exchange) преобладают и действуют практически во всех странах Запада. Они позволяют быстрее реализовывать товар, уменьшать риск потерь от неблагоприятных изменений цен, ускорять возврат авансированного капитала в денежной форме в количестве, максимально близком первоначально авансированному капиталу, плюс соответствующую прибыль. При этом происходит своеобразное разделение функций между банком и биржей: банк кредитует только ту часть товарной стоимости, которая, по его мнению, будет возмещена независимо от конъюнктурных колебаний, а фьючерсная биржа покрывает разницу между банковским кредитом и ценой реализации товара. Фьючерсная торговля обеспечивает экономию резервных средств, которые предприниматель держит на случай неблагоприятной конъюнктуры.

Фьючерсный контракт (futures contracts) представляет собой стандартное обязательство в отношении некоего количества определенного товара, поставляемого продавцом покупателю в определенный срок в определенное место <*>.

<*>

Легальное определение товарных фьючерсных сделок дает ст. 8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", которая определяет фьючерс как инструмент биржевой торговли, а сделку, связанную со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, называет фьючерсной <*>. При этом в законодательстве о товарных биржах подчеркивается, что сам фьючерс не есть договор купли-продажи товара, а является самостоятельным договором, предшествующим договору (стандартному контракту) купли-продажи <**>.

<*>
<**> См.: Срочный рынок в системе российского законодательства // http://invest.rin.ru/cgi-in/method/search_method.pl?num=308&action=full&Pagein=2&p_n=13.

Определение фьючерсного договора, данное в Законе о товарных биржах, не упоминает о существовании "стандартного контракта на поставку биржевого товара" на момент заключения фьючерсного договора. В том случае, если на момент заключения фьючерсного договора контракт на поставку биржевого товара существует, из него возникли обязательства, определены стороны этих обязательств, известны существенные условия договора купли-продажи (например, относительно его предмета), такой "фьючерсный" договор является, по мнению Г.В. Мельничук, обыкновенной цессией <*>.

<*> См.: Мельничук Г.В. Сделки на срочных рынках // Законодательство. 1999. N 10. С. 22.

Однако как на российском, так и на международном биржевом и внебиржевом рынках контракты такого рода распространения не имеют.

Определение фьючерсов было дано в п. 1.2 "Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг", утвержденного Постановлением ФКЦБ России N 33 от 14 августа 1998 г. <*>, которое Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 17 апреля 2002 г. N 9/пс отменено <**>.

<*> См.: Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 14 августа 1998 г. N 33 // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 24 сентября 1998 г. N 7.
<**> См.: Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 17 апреля 2002 г. N 9/пс "Об отмене постановления ФКЦБ России от 14 августа 1998 года N 33 "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. 2002. N 4.

В соответствии с данным Положением, фьючерс - это вид срочной сделки, договор купли-продажи базового актива (договор на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива) с исполнением обязательств в установленную дату в будущем, условия которого определены спецификацией организатора торговли <*>.

<*> При этом базовым активом могут выступать эмиссионные ценные бумаги, фондовые индексы, а также иные виды базового актива, разрешенные Федеральной службой по финансовым рынкам.

В Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг под фьючерсными договорами (контрактами) понимаются договоры, предусматривающие обязанность обеих сторон уплачивать денежные средства в зависимости от изменения цен на ценные бумаги, а также обязанность одной из сторон продать другой стороне соответствующие ценные бумаги в определенную дату в будущем (далее - поставочные фьючерсные договоры (контракты)), либо договоры (контракты), предусматривающие исключительно обязанность обеих сторон уплачивать денежные средства в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов (далее - расчетные фьючерсные договоры (контракты)) <*>.

<*> См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Вестник Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР России). 2005. N 1.

Существует два типа фьючерсных контрактов: тот, который заканчивается поставкой реального товара (поставочные фьючерсные контракты), и тот, по которому производится денежный расчет (расчетные фьючерсные контракты). Месяц, в котором наступает поставка или расчет, строго определен. Например , июньский контракт предполагает поставку или расчет в июне.

Следует заметить, что даже в случае поставочного контракта очень небольшая их часть действительно заканчивается поставкой. Не так много спекулянтов имеют намерение произвести или принять поставку товара. Скорее абсолютное большинство спекулянтов фьючерсного рынка предпочтет зафиксировать прибыль или убыток путем ликвидации своих позиций до наступления срока поставки. Ликвидация позиции по купленному предварительно контракту осуществляется его продажей, и, наоборот, ликвидация позиции по проданному предварительно контракту осуществляется его покупкой. Выигрыш или потеря в обоих случаях определяются разницей между ценой покупки и ценой продажи. Даже хеджеры обычно не проводят поставку. Большинство находят более выгодным ликвидировать свои фьючерсные позиции и использовать деньги на наличном рынке.

Операции с фьючерсами совершаются на товарных, фондовых или валютных биржах и являются разновидностью гражданско-правовых сделок <*>.

<*>

Фьючерсные сделки совершаются между биржей и участниками биржевых торгов (расчетными фирмами), которые действуют как за свой счет, так и за счет клиентов. Клиентами могут выступать юридические и физические лица, в интересах которых производится заключение и исполнение фьючерсных сделок.

В соответствии со ст. 8 Закона Российской Федерации от 20.02.92 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" фьючерсная сделка представляет собой взаимную передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара <*>. При этом такие сделки в отличие от сделок на реальный товар не предусматривают обязательства сторон поставить или принять реальный товар (в срок, обусловленный контрактом), а предполагают куплю и продажу прав на товар (бумажные сделки) <**>. Иными словами, фьючерс - это купля-продажа условий будущих контрактов (среди этих условий могут быть: цена товара, его количество и т.д.) с фиксацией их срока (например, декабрь текущего года). Данная сделка предполагает уплату денежной суммы за товар через определенный срок после заключения сделки по цене, установленной в контракте. В целях совершенствования правового регулирования биржевой торговли, соискатель предлагает законодательно закрепить понятие фьючерсного договора, которое может быть изложено следующим образом: фьючерсный договор - это двустороннее соглашение участников биржевых торгов, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать другой стороне (покупателю) права и обязанности в отношении будущих контрактов на поставку биржевого товара, а другая сторона (покупатель) обязуется уплатить установленную в договоре цену к определенному сроку.

<*> См.: Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 7 мая 1992 г. N 18. Ст. 961.
<**> См.: Герчикова И. Международные товарные биржи // Вопросы экономики. 1991. N 7. С. 5.

Например , весной, когда еще неизвестно, какой будет урожай, и, следовательно, неизвестна стоимость зерна нового урожая на бирже, заключаются фьючерсные контракты. В этих контрактах фиксируется цена, по которой, скажем, заготовитель сельхозпродукции обязуется продать своему контрагенту (лицу, заключившему фьючерсный контракт) выращенное им зерно, причем вне зависимости от тех цен, которые будут действовать на рынке осенью. Очевидно, что цены на зерно осенью могут сильно отличаться от тех цен, которые прогнозировались весной сторонами фьючерсной сделки. Может случиться засуха, из-за чего цена вырастет, или, наоборот, вследствие хорошего урожая цена на зерно упадет.

Обычно фьючерсные контракты играют роль ценных бумаг (хотя формально ими не являются) и используются либо для биржевых спекуляций, либо для страхования от непредвиденного изменения цен <*>.

<*> См.: Михайлова Г.Н., Чикишева О.В. Фьючерсы, вариационная маржа и подоходный налог // Российский налоговый курьер. 1999. N 12.

Порядок совершения фьючерсных сделок на фондовых или валютных биржах либо в фондовых и валютных секциях товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж в настоящее время регулируется Положением о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утв. Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н).

Биржи самостоятельно разрабатывают фьючерсные контракты, стандартизированные по всем параметрам, кроме цены.

Физическое лицо, желающее принять участие в совершении срочных сделок с фьючерсами, заключает договор на брокерское обслуживание с организацией - участником биржевых торгов. Для совершения брокером операций с фьючерсами в интересах клиента физическое лицо вносит определенную денежную сумму на счет организации-брокера. Эти средства учитываются отдельно от собственных средств брокера. Часть переданных физическим лицом средств по мере заключения фьючерсных сделок в его интересах перечисляется бирже (это называется открытием позиции на покупку (продажу) фьючерсов).

Перечисленные бирже средства, представляющие собой так называемую депозитную маржу, учитываются на бирже в разрезе каждого клиента по видам фьючерсов. Согласно правилам совершения срочных сделок до дня исполнения фьючерса обе стороны сделки - продавец и покупатель - обязаны платить друг другу вариационную маржу. В Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг под вариационной маржой понимается сумма, уплачиваемая в зависимости от изменения цен на ценные бумаги <*>.

<*> См.: Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Российская газета от 19 января 2005 г. N 7.

Вариационная маржа уплачивается из денежной составляющей гарантийного депозитного взноса (депозитной маржи).

По фьючерсу, заключенному на прошедших торгах, вариационная маржа исчисляется как произведение стандартного объема базового актива на сумму разницы между котировочной ценой прошедших торгов и ценой, по которой была заключена фьючерсная сделка.

По фьючерсу с открытой позицией на начало торгов вариационная маржа определяется как произведение стандартного объема на сумму разницы котировочной цены этого фьючерса на последних и предпоследних торгах.

Поставочные фьючерсы, то есть фьючерсы на поставку базового актива в установленную дату в будущем, исполняются (закрываются) посредством заключения договора купли-продажи базового актива либо, в большей части случаев, заключением противоположной фьючерсной сделки (то есть сделка на покупку закрывается заключением сделки на продажу, и наоборот).

Исполнение расчетных фьючерсов совершается посредством денежных расчетов в зависимости от изменения цены базового актива либо заключением противоположной сделки.

На день исполнения условий фьючерсной сделки (закрытия позиции) определяется сумма дохода или убытка по такой сделке в целом, полученная каждым контрагентом за весь период исполнения сделки, то есть учитывается общая сумма положительной и отрицательной вариационной маржи, полученной и уплаченной по этой сделке.

Если срочные сделки совершались в интересах клиента - физического лица, то сумма полученного дохода, учитываемого на аналитическом клиентском счете, перечисляется биржей на его счет в брокерской организации. В случае закрытия фьючерса какого-либо вида с убытком средства, оставшиеся от депозитной маржи, возвращаются на денежный счет клиента в брокерской организации.

Из вышеизложенного следует, что физические лица при заключении договоров на брокерское обслуживание на рынке срочных контрактов могут либо получить доход, либо остаться в проигрыше, даже не возвратив первоначально внесенных средств.

По фьючерсным сделкам необходимо определять результат в целом по сделке. В этом случае положительная вариационная маржа должна быть уменьшена на отрицательную вариационную маржу.

Фьючерсные сделки обычно используются для страхования-хеджирования от возможных потерь в случае изменения рыночных цен при заключении сделок на реальный товар. К хеджированию прибегают также фирмы, покупающие или продающие товары на срок на бирже реального товара или вне биржи. Операции хеджирования состоят в том, что фирма, продавая реальный товар на бирже или вне ее с поставкой в будущем, принимая во внимание существующий в момент заключения сделки уровень цен, одновременно совершает на срочной бирже обратную операцию, то есть покупает фьючерсные контракты на тот же срок и на то же количество товара. Фирма, покупающая реальный товар с поставкой в будущем, одновременно продает на бирже фьючерсные контракты. После сдачи или соответственно приемки товара по сделке с реальным товаром осуществляются продажа или выкуп фьючерсных контрактов. Таким образом, фьючерсные сделки страхуют сделки на покупку реального товара от возможных убытков в связи с изменением цен на рынке на этот товар. Принцип страхования здесь построен на том, что если в сделке одна сторона теряет как продавец реального товара, то она выигрывает как покупатель фьючерсов на то же количество товара, и наоборот. Поэтому покупатель реального товара осуществляет хеджирование продажей, а продавец реального товара - хеджирование покупкой.

Например , торговец-перепродавец (посредник, дилер, агент) покупает большие количества сезонного товара (зерно, какао-бобы, каучук и пр.) в определенный, обычно сравнительно короткий срок для того, чтобы затем обеспечить полную и своевременную поставку товара по заказам своих потребителей. Не прибегая к хеджированию, он может понести убытки при последующем возможном снижении цен на его товары, находящиеся на складе.

Чтобы избежать этого или свести риск до минимума, он одновременно с закупкой реального товара производит хеджирование продажей, то есть заключает на бирже сделку на продажу фьючерсных контрактов, предусматривающих поставку такого же количества товара. Когда торговец перепродает свой товар потребителю, предположим, по более низкой цене, чем он купил, он терпит убыток по сделке с реальным товаром. Но он одновременно выкупает ранее проданные фьючерсные контракты по более низкой цене, в результате чего получает прибыль. К хеджированию продажей прибегают часто и непосредственные потребители биржевых товаров в тех случаях, когда они покупают эти товары на срок.

Хеджирование покупкой ("длинное" хеджирование) - это покупка фьючерсных контрактов с целью страхования цен на продажу равного количества реального товара, которым торговец не владеет, с поставкой в будущем. Цель этой операции состоит в том, чтобы избежать любых возможных потерь, которые могут возникнуть в результате повышения цен на товар, уже проданный по зафиксированной цене, но еще не закупленный ("не покрытый") <*>.

<*> См.: Герчикова И. Международные товарные биржи // Вопросы экономики. 1991. N 7. С. 18.

Как правильно отмечают Е.П. Губина и П.Г. Лахно, во фьючерсном контракте степень стандартизации выше, нежели в биржевом контракте на реальный товар <*>. Так, строго фиксировано количество каждой партии товара и способ установления цены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество и сортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки и условия платежа, тара и упаковка, маркировка и т.д. Во фьючерсном контракте остается единственная переменная - цена, в отношении которой и происходит договоренность сторон. Это плюс структура биржевой сделки, позволяющая замену лиц в обязательстве, дают возможность широкого применения сделок с фьючерсными контрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с их изменением. Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том, что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализован биржей, если одна из сторон сделки не является членом биржи. Дело в том, что член биржи направляет свои контракты в расчетную плату, которая после их одобрения становится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим все обязательства по контракту и выполняющим функцию продавца по отношению к покупателю и покупателя по отношению к продавцу.

<*> См.: Предпринимательское право Российской Федерации / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно // Юристъ. 2003.

Однако расчетная палата не несет ответственности перед покупателем и продавцом по контракту после того, как извещение о поставке было выдано и принято.

Рассмотрим, можно ли считать фьючерсы ценными бумагами. Это связано с тем, что законодательство некоторых западных стран приравнивает фьючерсные сделки к ценным бумагам (следует оговориться, что это касается производных ценных бумаг).

Итак, согласно ст. 143 ГК РФ к ценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые, во-первых, прямо названы таковыми в Кодексе, во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке.

Среди ценных бумаг, перечисленных в ст. 143 ГК РФ, фьючерсов нет. А в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" эмиссионной ценной бумагой признается любая бумага, отвечающая одновременно следующим требованиям:

• имеет имущественные права (хотя Федеральный закон добавляет "и неимущественные", последнее следует опустить, так как данная трактовка ценной бумаги противоречит ст. 142 ГК РФ);
• размещается выпусками;
• все бумаги внутри одного выпуска имеют равные объемы и сроки осуществления прав, удостоверенных ценной бумагой, вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги <*>.

<*> См.: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

Рассмотрим, обладает ли фьючерс перечисленными характеристиками и может ли быть признан ценной бумагой.

Совершение фьючерсной сделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право - право на получение потенциальной вариационной маржи в случае, если цена единицы базового актива в установленный момент времени окажется выше или ниже ее цены, закрепленной при совершении фьючерсной сделки <*>.

<*> См.: Срочный рынок в системе российского законодательства // http://invest.rin.ru/cgi-bin/method/search_method.pl?num=308&action=full&pagein =2&p_n=13.

Второе условие для признания фьючерса ценной бумагой также соблюдается, так как организатор торгов заранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, при которых будут совершаться сделки с определенным базовым активом, включающим в себя:

• единицу базового актива;
• объем базового актива;
• расчетную цену (стоимость единицы базового актива), ее название, например "цена отсечения";
• размер биржевого сбора за один контракт;
• дату погашения ценных бумаг, если они являются базовым активом;
• дату проведения первой торговой сессии по этому базовому активу;
• дату (или срок) исполнения (определения расчетной цены исполнения);
• порядок исполнения (перечисление вариационной маржи одновременно или в течение определенного периода времени).

По мнению М. Агаркова, в ценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в котором обе стороны взаимно приобретают права и обязанности, так как сторона, не владеющая бумагой, не может осуществить принадлежащее ей право <*>.

<*> См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 114.

Таким образом, в момент выпуска фьючерса нельзя определить ни кредитора, ни должника по ценной бумаге.

А между тем ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" закрепляет понятие "эмитент" как юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.

Согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий имущественные права. А поскольку есть право, то должна быть и корреспондирующая ему обязанность, иначе не может существовать обязательство (исходя из своей сути, фьючерс мог бы претендовать на статус только обязательственной ценной бумаги). Следовательно, указание должника (эмитента) является обязательным реквизитом ценной бумаги, отсутствие которого влечет ее ничтожность согласно правилу п. 2 ст. 144 ГК РФ.

Существует и еще один аргумент против признания фьючерса ценной бумагой. "Размещение выпусками" накладывает некоторые ограничения на количество ценных бумаг. В процессе биржевых торгов может быть совершено сколь угодно много сделок с фьючерсами при наличии достаточных денежных средств или иного имущества, обеспечивающего исполнение участниками торгов принятых и принимаемых на себя в результате совершения фьючерсных сделок обязательств. Хотя теоретически установление количественного ограничения на фьючерсные сделки как каждому из участников торгов, так и в целом по конкретной торговой сессии или торговому дню существует, однако по определению, содержащемуся в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", размещение эмиссионных ценных бумаг означает их отчуждение эмитентом - первым владельцем путем заключения гражданско-правовых сделок. Неопределенность эмитента, установленная ранее, делает невозможным и практическое применение указанного положения Федерального закона.

И, наконец, абсолютно неприменима третья основополагающая характеристика эмиссионной ценной бумаги, так как каждый фьючерсный контракт предоставляет выигравшим участникам разный объем имущественных прав. Поскольку участники конкретного фьючерсного контракта самостоятельно фиксируют расчетную цену, то и размер вариационной маржи по каждому конкретному фьючерсному контракту будет различен.

Признание фьючерса ценной бумагой привело бы к невозможности осуществления фьючерсных сделок на те ценные бумаги, итоги выпуска которых еще не зарегистрированы, в противном случае такие действия привели бы к нарушению правила ст. 19 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", устанавливающего запрет производить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию <*>.

<*> См.: письмо ГКАП РФ от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Экспресс-Закон. 1996. N 38.

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что фьючерсные сделки в том виде, как они существуют в настоящее время, не относятся к ценным бумагам.

В Законе о товарных биржах установлен примерный перечень сделок, совершаемых участниками биржевой торговли. Этот перечень составлен на основании длительной международной практики совершения биржевых операций. Участниками биржевой торговли в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные с: взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара (сделки «спот»); взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки); взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки); уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки), а также другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Биржевая сделка - это зарегистрированный биржей договор, заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Биржевые сделки никогда не совершаются от имени и за счет биржи, поэтому ответственность за их неисполнение или ненадлежащее исполнение несет сторона по сделке, а не биржа или биржевой посредник (брокер). Биржевым товаром является не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт или коносамент на товар. Биржевым товаром не могут быть недвижимость и объекты интеллектуальной собственности.

Поскольку биржевым товаром считается и коносамент на товар, то предметом биржевой сделки может быть «товар в пути». Нет препятствий к тому, чтобы считать предметом биржевой сделки и «товар на складе». Поэтому биржевым товаром, помимо коносаментов, выступают складские свидетельства, удостоверяющие права владельца на получение товара со склада. Складские свидетельства, как и коносаменты, имеют двойственную правовую природу, поскольку являются одновременно и товарораспорядительными документами, и ценными бумагами (ст. 912-917 ГК РФ). Например, в Правилах Московской центральной фондовой биржи, где функционируют товарные секции, предусмотрена возможность торговли варрантами (залоговой частью двойного складского свидетельства) на товары.

Статья 8 Закона «О товарных биржах и биржевой торговли» определяет следующие виды биржевых сделок:

· простые (кассовые) сделки характеризуются тем, что они связаны со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара и исполнение по данным сделкам происходит немедленно;

· для срочных сделок характерен отсроченный срок исполнения. Срочные сделки, в свою очередь, делятся на форвардные (связанные со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки); фьючерсные (связанные со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара); опционные (связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара).

Важно отметить, что указанный выше Закон допускает заключение и других сделок в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленных в правилах биржевой торговли.

В соответствии с признаком срочности сделки делятся на:

1) кассовые с немедленным (cash) или быстрым (spot) завершением сделки, когда даты заключения и исполнения сделки непреднамеренно разнесены на незначительный период (до 3-х дней), т.е. со скорейшей поставкой товаров и денежными расчетами;

2) срочные сделки (сделки на срок). Момент исполнения сделки (оплата и передача товара) преднамеренно отдален от момента заключения сделки на значительное время (до 1 года). Цена устанавливается в момент заключения сделки. Сроки исполнения сделок (позиций) унифицированы (месяц, 2, 3...).

Срочные сделки используются для биржевой игры (спекуляции) и хеджирования (страхования). В некоторых странах запрещены срочные сделки на определенный товар, например, в США – на акции.

Сделки на срок расширили возможности биржевой спекуляции, т.е. игры на разнице цен. На кассовом рынке была возможна лишь игра на повышение цены. Биржевики, играющие на повышение (быки), приобретали товар в надежде на дальнейшую его продажу по более высокой цене. На срочном рынке появилась возможность игры на понижение. Биржевики, играющие на понижение (медведи), заключают сделки, еще не имея товара, надеясь, что к моменту исполнения сделки им удастся купить товар по более низкой цене, чем установлено в их контракте на продажу.

Следует отметить, что классификация сделок на бирже довольно разнообразна и ее можно продолжить, так сред срочных сделок выделяют:

1) твердые (обязательные для исполнения);

2) условные (необязательные для исполнения).

Фактически твердые сделки – это сделки с реальным товаром, предусматривающие реальную поставку товара покупателю (3 дня, год, ..).

Условные сделки могут быть названы «бумажными сделками», поскольку они не предусматривают обязательную поставку и дают возможность уклониться от реальной поставки или принятия товара.

Сделки с реальным товаром на биржевом рынке, как правило, не превышают 5–10% мировой торговли соответствующими товарами (не только через биржу). Сделки с реальным товаром составляют 1–3% от общего (стоимостного) объема сделок на бирже.

Среди биржевых сделок наибольшее распространение получили:

1) форвардная сделка;

2) фьючерсная сделка;

3) опцион;

4) хеджирование (любая схема, позволяющая исключить или ограничить риск финансовых операций);

5) арбитраж (основан на разности цен на одинаковые или подобные товары).

Форвардная сделка – срочная, твердая сделка с реальным товаром. Так же называются срочные сделки на внебиржевом рынке.

Основное преимущество форвардного контракта состоит в воз­можности его приспособления к индивидуальным запросам участников сделки по любым параметрам договора, а именно: по цене, срокам, размерам, формам расчетов и поставки.

Форвардные контракты становятся производными инструментами по мере стандартизации условий заключения сделки, т.е. ча­стичного отказа от их индивидуальности, уникальности каждого отдельного контракта, и при наличии рыночного посредника (ди­лера), который становится одной из сторон форвардного контрак­та с любым другим участником рынка. В результате начинает фун­кционировать вторичный рынок форвардных контрактов и они становятся ликвидными.

По результатам фьючерсных торгов расчетная палата ежеднев­но определяет проигрыши и выигрыши участников и, соответ­ственно, списывает деньги со счета проигравшей стороны и зачис­ляет их на счет выигравшей. Сумма выигрыша или проигрыша, которая определяется по итогам торгов, называется вариационной или переменной маржой.

Участник контракта может держать свою позицию открытой в течение длительного времени, например, несколько дней. В этом случае клиринговая палата все равно определяет по итогам каждо­го дня его проигрыши или выигрыши. Перенесенная маржа рас­считывается как разница между рыночными ценами данного кон­тракта, так называемыми расчетными ценами данного и предыду­щего дней. В случае роста цен эту разницу уплачивает продавец по открытым позициям, а получают покупатели – обладатели откры­тых позиций. В случае падения цен – наоборот.

Фьючерсная сделка – сделка, осуществляемая на основании фьючерсного контракта, который представляет собой соглашение на покупку/продажу товара на бирже на определенный момент времени в будущем по определенной цене. Фьючерсный контракт предусматривает механизм отказа от покупки/продажи товара в результате механизма перепродажи контракта с помощью клиринговой палаты биржи, когда участник берет противоположную позицию, т.е. продавец заключает новый контракт на покупку, а покупатель – на продажу.

Если участник контракта продает, то говорят, что он находится в короткой позиции, если покупает, – то в длинной.

Фьючерсная сделка по существу является срочной и имеет следующие свойства:

1) Унифицирован объем и стандартизован вид товара;

2) Унифицирована дата поставки;

3) Существует гар антия выполнения контракта, обеспечиваемая клиринговой палатой;

4) Установление цены происходит в процессе биржевых торгов;

5) Вероятность реальной поставки является низкой – около 3 %;

6) Если форвардная сделка заканчивается поставкой или принятием товара, то фьючерсная сделка заканчивается, как правило, выплатой одному из участников разницы в срочных ценах на момент исполнения и момент заключения контракта. Соответственно другой участник несет убытки;

7) При заключении фьючерсной сделки вносится маржа (залог) для снижения риска со стороны биржи, что регулируется клиринговой (расчетной) палатой биржи.

Опцион – срочная условная сделка. Опционный контракт содержит условие, в соответствии с которым один из участников (держатель, он же владелец опциона) приобретает право покупки / продажи товара по фиксированной цене (цена исполнения контракта, цена страйк) в течение некоторого периода времени, выплачивая другому участнику (надписателю опциона) денежную премию за обязательство обеспечения при необходимости реализации этого права. Держатель опциона может либо исполнить контракт, либо не исполнить, либо продать его другому лицу.

Некоторые характеристики опциона:

· Ценой опциона является сумма премии. Опционная торговля начинается с ротации выяснения размеров премий продавцов и покупателей. Затем распорядитель объявляет максимальную цену спроса и минимальную цену предложения. Брокеры реагируют новыми сближающими цены предложениями. Торговля осуществляется методом свободного выкрика;

· При прочих равных условиях цена (премия) при перепродаже снижается по мере приближения к дате окончания срока действия контракта по принципу «меньше риск – больше плата»;

· Стандартные сроки действия опционных контрактов – 3, 6, 9 месяцев;

· Опцион представляет собой вид сделки с ограниченным риском. Потери для владельца опциона не превышают суммы премии, уплачиваемой надписателю. Потери надписателя опциона лишь уменьшаются на сумму премии;

· Опцион (также как и фьючерс) может использоваться для хеджирования («ограждения» от риска).

· В отличие от фьючерса для опционов (американских) дата исполнения не фиксируется;

· Опцион представляет собой способ ограничить потери от нежелательного изменения цен на требующиеся акции.

Сущсевуют следующие виды опционов:

Опцион на покупку называется call,

На продажу – put ;

Опционные сделки при перепродаже могут приносить крупные доходы, недостижимые при купле/продаже акций, т.к. цены на опционы, как правило, повышаются более резко, чем на лежащие в их основе акции.

Опционы делятся на классы и серии.

Класс – совокупность опционов на одни и те же базовые акции. Опционы на покупку и продажу представляют собой отдельные классы.

Серия – множество опционов данного класса с одинаковыми ценами страйк и сроками действия;

Покупатели по опционам call, заинтересованные в акциях, могут не иметь в настоящее время свободных денег кроме суммы маржи – залога, вносимого участником для повышения надежности выполнения сделки и составляющего около 20% от цены – страйк.

Опцион является особым видом биржевой сделки, риск по которой ограничен по сравнению с обычным фьючерсным контрактом, поскольку опцион на покупку дает право, но не обязывает купить определенный фьючерсный контракт, товар или нетоварную ценность по данной цене.

Существует три основных вида опционов: опцион с правом покупки или опцион на покупку, который применяется при игре на повышение, опцион с правом продажи или опцион на продажу – он используется в том случае, когда трейдер предполагает понижение цен, а также двойной опцион, в который представляет собой сочетание первых двух видов опционов. Двойной опцион дает возможность его обладателю либо продать, либо купить финансовый инструмент по базисной цене, поэтому двойные опционы применяются только при очень нестабильном рынке и отсутствии возможности предугадать будущее изменение направления движения цен на рынке. Двойные опционы используются только на товарных биржах Англии.

Срочные операции на товарной бирже зачастую используют для хеджирования – страхования от возможных потерь из-за неблагоприятного изменения цены товара при совершении сделок с реальным товаром. При таком подходе потери от сделки с реальным товаром компенсируются прибылью от фьючерсного контракта, и наоборот.

Основой хеджирования является тот факт, что в теории изменения рыночных цен на фьючерсы и товар одинаковы по направлению и размерам, однако на практике цены не всегда совпадают, но все равно изменяются примерно в одних и тех же пределах. Базисом хеджирования называется разница между ценой на фьючерсный контракт и ценой контракта на реальный товар.

Арбитраж (контракт на разницу ) является соглашением между заключающими его сторонами об обмене разницей между ценой открытия и закрытия позиций по контракту с учетом количества товара, указанного в контракте.

Арбитраж представляет собой одновременные покупку и продажу активов с целью извлечения прибыли на разнице цен. На срочном рынке арбитражные сделки имеют название спред (также встречаются названия: стрединг, стрэдл, свич). Разница в ценах по двум фьючерсным контрактам также называется спред или дифференциал. Сделка открывается, когда изменяется нормальное соотношение цен. При возвращении соотношения цен к нормальному обе сделки ликвидируются. Спредер обращает особое внимание на разницу цен по двум контрактам, причем общая динамика цен имеет меньшее значение.

В биржевой практике применяются четыре вида арбитража:

− внутрирыночный спред или арбитраж во времени – одновременная покупка и продажа по фьючерсным контрактам с разными датами исполнения на один и тот же товар и на одной бирже;

− межрыночный спред (одна дата исполнения, один товар, разные биржи);

− межтоварный спред (один срок, одна биржа, разные товары);

− спред «сырье-полуфабрикаты» – фактически представляет собой вид межтоварного спреда. Наиболее распространены такие спреды по нефти и продуктам ее переработки, по зерновым и продуктам их переработки.

Биржевая торговля осуществляется по внутренним правилам биржевой торговли, которые представляют собой локальный нормативный акт, утверждаемый каждой товарной биржей. Все споры на бирже разрешаются Биржевой арбитражной комиссией, выполняющей функции третейского суда.

Объектом сделок на товарной бирже является биржевой товар, под которым понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле. Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности, поскольку указанное имущество обладает ярко выраженными индивидуальными особенностями, что делает невозможным массовое заключение сделок с ним.

Брокерские фирмы, брокерские конторы и независимые брокеры обязаны вести учет совершаемых в биржевой торговле биржевых сделок по каждому клиенту и хранить сведения об этих сделках в течение пяти лет со дня совершения сделки. Кроме того, профессиональные участники биржевой деятельности обязаны предоставлять указанные сведения по требованию федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

Итак, мы видим, что виды сделок на товарной бирже разнообразны. В самом общем виде их можно классифицировать на простые, форвардные, фьючерсные и опционные сделки.

Заключение

На основании проделанной работы можно сделать следующие выводы.

Под биржевой сделкой понимается зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей.

Законодательство выделяет четыре разновидности биржевых сделок: простые, форвардные, фьючерсные и опционные. Предметом простой биржевой сделки является товар, имеющийся в наличии (реальный товар). Он может находиться на биржевом складе или быть у продавца (поставщика), т.е. речь идет о товаре, который не нужно после заключения сделки добывать, производить или закупать у третьих лиц, чтобы исполнить заключенную биржевую сделку. Простые биржевые сделки именуются также кассовыми или сделками СПОТ и предполагают немедленное исполнение обязательств. «Немедленное» исполнение по таким сделкам не следует понимать буквально, обычно оно означает небольшой промежуток времени между заключением и исполнением сделки, как правило, не более 14 календарных дней. Простые биржевые сделки довольно распространены на российских биржах, хотя за рубежом, по некоторым данным, доля таких сделок с реальным товаром составляет от 3 до 5% общего количества биржевых сделок.

Форвардные, фьючерсные и опционные сделки образуют группу срочных сделок, именуемых также деривативами или производными инструментами. Форвардная сделка похожа на простую биржевую тем, что она также заключается на реальный товар. Отличие состоит в том, что форвардная сделка предполагает отсрочку исполнения обязательств. Предметом фьючерсной сделки является стандартный фьючерсный контракт, т.е. документ, определяющий права и обязанности на получение или передачу товара либо денег с указанием порядка его получения или передачи. По опционной сделке происходит продажа прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении реального товара или стандартного фьючерсного контракта.

Суть сделок с передачей прав на реальный товар (которые также именуют сделками «спот», кассовыми сделками или сделками на наличные («кэш»)) заключается в том, что участники биржевых торгов заключают договоры на приобретение реального товара, подлежащие исполнению немедленно (в срок до 14 дней). Эти сделки завершаются переходом товара от продавца к покупателю; при этом на одном из биржевых товаров происходит передача товара от продавца покупателю. Таким образом, предпосылкой заключения сделки «спот» является реальное наличие товара на складе (или по крайней мере его нахождение в пути следования на склад).

Форвардная сделка отличается от сделки «спот» только более длительными (более 14 дней) сроками поставки.

Фьючерсные сделки заключаются не столько с целью приобретения реального товара, сколько с целью спекулятивного дохода, получаемого в результате перепродажи стандартного контракта и в результате этого изменения цен на товар, права на который подтверждаются отчуждаемым контрактом.